5 StR 448/02 - 5. Strafsenat

Nachschlagewerk: jaBGHSt : neinVeröffentlichung: jaStGB §§ 264, 2661. Möglichkeit der "Haushaltsuntreue" auch bei zweck- entsprechender Subventionsgewährung unter Verstoß gegen Vergaberichtlinien.2. Subventionsbetrug durch gemeinnützigen Verein.BGH, Urt. v. 8. April 2003 - 5 StR 448/02 LG Potsdam – 5 StR 448/02 BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILvom 8. April 2003in der Strafsachegegen1.2.wegen Untreue u.a. - 3 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom7. und 8. April 2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin Harms,Richter Basdorf,Richterin Dr. Gerhardt,Richter Dr. Brause,Richter Schaalals beisitzende Richter,Bundesanwaltals Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt G ,Rechtsanwalt Vals Verteidiger des Angeklagten Z ,Rechtsanwältin Dr. Sals Verteidigerin des Angeklagten Dr. D ,Justizangestellteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 4 -am 8. April 2003 für Recht erkannt:Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteildes Landgerichts Potsdam vom 22. Februar 2002 mit denFeststellungen aufgehoben, soweit es die Angeklagten Z und Dr. D betrifft.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revisionen, an eine andere Straf-kammer des Landgerichts zurückverwiesen.– Von Rechts wegen –G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten Z vom Vorwurf derUntreue in Tateinheit mit Betrug und den Angeklagten Dr. D vomVorwurf der Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug freigesprochen.Hiergegen wenden sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft. Die Be-schwerdeführerin rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandetdas Verfahren. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hatmit der Sachrüge Erfolg. Auf die Verfahrensrüge kommt es nicht an.I.1. Das Landgericht hat folgendes festgestellt: Im Rahmen der in Berlinstattfindenden „Internationalen Grünen Woche 1997“ fand am 20. Janu-ar 1997 eine Unterredung statt zwischen dem Angeklagten Z ,damaliger Minister des Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und For-sten (MELF) im Land Brandenburg, dem Angeklagten Dr. D , der im - 5 -MELF Leiter des für die Förderpolitik zuständigen Referates war, dem Zeu-gen R , damals Sachbearbeiter in dessen Referat, und den Vorstands-mitgliedern des Fördervereins D /M e.V. Si und De . Dabeiwurde auch über die Möglichkeit der Förderung eines auf dem bäuerlichenAnwesen der Familie Z in Schöna/Kolpien betriebenen Projekts„Holzbackofen“ gesprochen. Bei einer am 12. März 1997 abgehaltenen Vor-standssitzung des Fördervereins veranlaßte der Angeklagte Z dieVorstandsmitglieder Si und Sch , einen Formularantrag auf Gewäh-rung einer Zuwendung des Landes Brandenburg nach der Richtlinie desMELF über die Gewährung von Zuwendungen für die Förderung der Ent-wicklung des ländlichen Raums vom 14. Oktober 1994 (ELR-Richtlinie) blan-ko, auch ohne Angabe von Zeit und Ort der Antragstellung, zu unterschrei-ben. Ziel des Antrags war die Unterstützung des Projekts „Holzbackofen“.Sodann beauftragte der Angeklagte Z den AngeklagtenDr. D , sich „vorrangig“ der weiteren Bearbeitung des Förderan-trags anzunehmen. In ständigem Kontakt mit dem Angeklagten Z und dem Vereinsvorstand trug der Angeklagte Dr. D Unterlagenzusammen und genehmigte am 22. April 1997 den vorzeitigen Beginn derMaßnahme des Fördervereins. Das entsprechende Schreiben ließ er auf den22. Januar 1997 zurückdatieren. Nach vollständiger Ausfüllung wurde derFörderantrag dem zuständigen Amt für Agrarordnung zugeleitet, wo er am22. Mai 1997 einging. Als zu fördernde Maßnahme war die „Wiedereinrich-tung und Betreibung einer traditionell-dörflichen Holzbackstube mit integrier-ter Landschaftspflege“ angegeben. Es wurde unter anderem beantragt, Um-bauarbeiten der Firma T sowie den Erwerb und Einbau zweier Backöfenzu fördern. Das Antragsformular enthielt den Hinweis, daß mit dem zu för-dernden Projekt noch nicht begonnen sein durfte. Die Rückdatierung desFörderantrags und der schriftlichen Genehmigung zum vorzeitigen Beginnder Maßnahme des Fördervereins erfolgte im Hinblick auf Nr. 1.3 der Ver-waltungsvorschriften zu § 44 der Landeshaushaltsordnung (LHO) des Lan-des Brandenburg, wonach Zuwendungen nur für solche Projekte bewilligtwerden dürfen, die noch nicht begonnen worden sind. Am 20. August 1997 - 6 -wurde dem Verein nach Zustimmung durch Dr. D vom für die För-derung zuständigen Amt für Agrarordnung eine Zuwendung in Höhe von488.768,00 DM gewährt.2. Der Angeklagte Z hat sich zur Sache nicht eingelassen.Der Angeklagte Dr. D hat sich dahin eingelassen, er habe am21. Januar 1997 auf Geheiß des Vereinsvorsitzenden S Ort und Datumauf dem Antragsformular eingetragen und am folgenden Tag, nachdem derMitarbeiter R den Entwurf eines Genehmigungsschreibens zum vorzei-tigen Beginn des Fördervorhabens entworfen habe, das Schreiben mit derGenehmigung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn unterschrieben. DieseEinlassung hat das Landgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme,insbesondere aufgrund der Zeugenaussagen einer Sekretärin und einer Re-gistratorin im MELF, für widerlegt erachtet.Das Landgericht hat die Angeklagten gleichwohl aus tatsächlichenGründen freigesprochen, weil es nicht auszuschließen vermochte, daß als-bald nach dem 21. Januar 1997 „der Angeklagte Dr. D ... den Vor-gang mit dem Angeklagten Z erörterte, diesem signalisierte, daßer den Entwurf für richtig halte und einen vorzeitigen Beginn des Vorhabensmündlich genehmige" (UA S. 17). Bei einem solchen Ablauf liege es „dannauch nicht fern, daß der Angeklagte Z darüber alsbald den (ver-storbenen) Vorsitzenden (des Vereins) unterrichtete“ (UA S. 27). Das Vertei-digungsverhalten insbesondere des Angeklagten Dr. D stünde„dem als nicht ausschließbare Möglichkeit hier zugrunde gelegten Gesche-hensablauf nicht entgegen“; der Angeklagte Dr. D „hielt vermutlicheine Änderung seines Verteidigungsvorbringens für schädlich und risikoreich“(UA S. 28).Hilfsweise hat das Landgericht die Angeklagten in Ermangelung einesVermögensschadens aus Rechtsgründen freigesprochen. Die rechtlichenVoraussetzungen eines Subventionsbetruges hat es ebenfalls verneint. - 7 -II.Die für den Freispruch tragenden Erwägungen halten der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand.1. Spricht der Tatrichter den Angeklagten frei, weil er Zweifel an seinerTäterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist das durch das Revisionsge-richt hinzunehmen, denn die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache desTatrichters. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt insoweitnur, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufensind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, un-klar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfah-rungssätze verstößt. Rechtlich zu beanstanden sind die Beweiserwägungenferner dann, wenn sie erkennen lassen, daß das Gericht überspannte Anfor-derungen an die zur Verurteilung erforderliche Überzeugungsbildung gestelltund dabei nicht beachtet hat, daß eine absolute, das Gegenteil denknotwen-dig ausschließende und von niemandem anzweifelbare Gewißheit nicht er-forderlich ist, vielmehr ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß anSicherheit genügt, das vernünftige und nicht bloß auf denktheoretische Mög-lichkeiten gegründete Zweifel nicht zuläßt (st. Rspr.; vgl. BGHSt 10, 208 f.;BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 25, 33; BGH wistra 2002, 260, 261;Engelhardt in KK 4. Aufl. § 261 Rdn. 2 ff. m. w. N.).Die Urteilsgründe müssen insbesondere erkennen lassen, daß dieBeweiswürdigung auf einer tragfähigen Grundlage beruht und die vom Ge-richt gezogene Schlußfolgerung nicht etwa nur eine Annahme ist oder sichals bloße Vermutung erweist (BGH NStZ-RR 2002, 243). Der Tatrichter darfentlastende Angaben des Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtig-keit es keine Beweise gibt, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen.Er muß sich vielmehr auf der Grundlage des gesamten Beweisergebnissesentscheiden, ob diese Angaben geeignet sind, seine Überzeugungsbildungzu beeinflussen (vgl. BGHR StPO § 261 Einlassung 6; Engelhardt aaO § 261 - 8 -Rdn. 28 m. w. N.). Der Zweifelssatz gebietet es nicht etwa, zugunsten desAngeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen das Beweiser-gebnis keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hat (st. Rspr.;vgl. BGH NJW 1995, 2300; 2002, 1057, 1059; 2002, 2188, 2189). DiesenAnforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht.a) Für die Erteilung der vom Landgericht angenommenen mündlichenGenehmigung enthalten die Urteilsgründe keine konkreten Anhaltspunkte.Sie ist nicht von der Einlassung des Angeklagten Dr. D erfaßt, dereine schriftliche Genehmigung vom 21. Januar 1997 behauptet hat. Eine sol-che ist aber nach der insoweit fehlerfrei gebildeten Überzeugung des Land-gerichts gerade nicht erfolgt. Der Angeklagte hat die schriftliche Genehmi-gung unter Bezugnahme auf eine Anweisung des Ministers von seiner Se-kretärin am 22. April 1997 auf den 21. Januar 1997 zurückdatieren lassen.b) Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang selbst ausgeführt,das Erteilen einer mündlichen Genehmigung sei nach den getroffenen Fest-stellungen „außerordentlich ungewöhnlich und auch in der ministeriellen Pra-xis eine von der Regel abweichende Ausnahme gewesen“ (UA S. 27). Nochungewöhnlicher erscheint eine mündliche Genehmigung, weil ein Aktenver-merk hierüber nicht vorhanden ist, obwohl „die Angeklagten ... verpflichtetgewesen (wären), die erteilte Genehmigung durch Anlage eines Aktenver-merks aktenkundig zu machen“ (UA S. 31).Auffallend ist auch, daß die spätere schriftliche Genehmigung nichtnur rückdatiert ist, sondern darüber hinaus offenbare Unrichtigkeiten enthält.Es wird darin die Genehmigung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn mit einerEinsturzgefahr für das Backhaus gerechtfertigt (UA S. 18), wohingegen tat-sächlich im Sommer 1996 der alte Backofen zu verfallen drohte (UA S. 10)und zwei neue Backöfen im nicht genutzten Teil des Schweinestalls einge-baut werden sollten; mit den entsprechenden Sanierungs- und Umbauarbei- - 9 -ten hatte die Firma T im November 1996 bereits begonnen (UAS. 12, 13).Mit der Gesamtheit dieser Auffälligkeiten und Widersprüche setzt sichdas Landgericht nicht hinreichend auseinander. Nachvollziehbare Gründe,weshalb von der an sich gebotenen Schriftform abgewichen worden sein soll,sind dem Urteil nicht zu entnehmen.c) Die Erteilung einer Genehmigung setzt regelmäßig einen zuvor ge-stellten Antrag voraus, zumindest aber eine Absichtserklärung, sich einesentsprechenden Vorhabens anzunehmen. Die Genehmigung soll alsbaldnach dem 21. Januar 1997 erteilt worden sein, die Vorstandsmitglieder desVereins haben aber nach den Urteilsfeststellungen – auch insoweit entgegender Einlassung des Angeklagten Dr. D – erst am 12. März 1997den Förderantrag blanko unterschrieben. „Vorstellungen zu Einzelheiten be-züglich des Umfangs und der Anzahl der zuwendungsfähigen Fördergegen-stände bestanden bei den Vorstandsmitgliedern zu diesem Zeitpunkt nicht“(UA S. 15). Daß die Vorstandsmitglieder Si und De bereits am20. Januar 1997 eine entsprechende Willensbekundung für den Verein ab-gegeben und – bei der Bedeutung des Projekts für den Verein folgerichtig –im Vereinsvorstand zeitnah erörtert hätten, ergeben die Urteilsgründe nicht.d) Gegenstand des Förderantrags waren unter anderem Umbauar-beiten der Firma T an dem für die Backstube bestimmten Gebäude. Mitden Arbeiten wurde am 29. November 1996 begonnen, nachdem ein ent-sprechendes Leistungsangebot an die Schö GbR, die den Hofbetriebder Familie des Angeklagten Z bewirtschaftete und der dieTochter und der Bruder dieses Angeklagten angehörten, gerichtet wordenwar. Das Angebot wurde für die GbR am 9. Dezember 1996 schriftlich ange-nommen. Die der GbR am 27. Januar 1997 erteilte Abschlagsrechnung überca. 27.000 DM wurde entsprechend der Aufforderung durch die GbR am3. Februar 1997 erneut ausgestellt und an den Förderverein gerichtet, „des- - 10 -sen Vorstand bis dahin einen eigenen Auftrag an die Firma T nicht aus-gesprochen hatte“ (UA S. 13). Auf der Vorstandssitzung vom 12. März 1997wurde beschlossen, die an den Förderverein gerichtete Rechnung zu be-zahlen. „Den anwesenden Vorstandsmitgliedern war klar, daß der Förderver-ein mit dieser Entscheidung in die Rechtsposition des Vertragspartners fürdie durchgeführten Umbauarbeiten und in die Zahlungsverpflichtung gegen-über dem Bauunternehmer T eintrat. Das war auch beabsichtigt“ (UAS. 14). Das Urteil verhält sich nicht ausreichend dazu, aufgrund welcher Um-stände für Arbeiten, die für einen anderen Auftraggeber, die Schö GbR, teilweise sogar bereits ausgeführt waren, dem Förderverein überhaupteine Genehmigung zu einem vorzeitigen Maßnahmebeginn hätte erteilt wer-den können.e) Die Urteilsgründe setzen sich auch nicht näher mit der Frage aus-einander, ob überhaupt schon im Vorfeld eines dann zunächst noch undetail-liert und pauschal gestellten Förderantrags eine Zustimmung zur Ausnahmevom haushaltsrechtlichen Verbot des vorzeitigen Vorhabensbeginns erteiltwerden kann oder ob nicht vielmehr bereits die Genehmigung des vorzeiti-gen Beginns konkretere Antragsunterlagen vorausgesetzt hätte (vgl. hierzuBayVGH BayVBl. 1996, 307). Ebenso wird nicht deutlich, ob einem Antrag,dem keine zivilrechtliche Grundlage für den Betrieb der Backöfen durch denVerein, etwa ein Pachtvertrag, zu entnehmen war, nach Maßgabe des Ver-waltungsrechts überhaupt eine Zustimmung zur Ausnahme vom haushalts-rechtlichen Verbot des vorzeitigen Vorhabensbeginns hätte erteilt werdenkönnen.2. Das Landgericht hat eine Strafbarkeit der Angeklagten nach §§ 263,266 StGB darüber hinaus aus rechtlichen Gründen auch für den Fall ver-neint, daß eine Genehmigung zum vorzeitigen Beginn des Projekts erst am22. April 1997 erteilt worden wäre. Dabei wird zutreffend erkannt, daß dannnach Nr. 1.3 VV zu § 44 LHO eine Zuwendung ohne Ausnahmegenehmi-gung nicht hätte bewilligt werden dürfen, weil nur solche Projekte gefördert - 11 -werden dürfen, die noch nicht begonnen worden sind. Das Verhalten der An-geklagten hätte jedoch nicht zu einem Nachteil für den Haushalt des LandesBrandenburg geführt, weil die Geldmittel ihrem haushaltsrechtlich festgeleg-ten Zweck entsprechend eingesetzt worden seien und die durch Einsatz deröffentlichen Mittel erzielte Gegenleistung gleichwertig gewesen sei.a) Diese Erwägungen greifen zu kurz. Zwar begründet nicht jeder Ver-stoß gegen haushaltsrechtliche Vorschriften einen Vermögensnachteil (vgl.BGHSt 43, 293, 297; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48 S. 6;Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 44;Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 266 Rdn. 64). Aber auch wenn der Mit-teleinsatz – wie vom Landgericht hier angenommen – den vorgegebenenZwecken entspricht und die durch Einsatz öffentlicher Mittel erzielte Gegen-leistung gleichwertig ist, kann ein Vermögensnachteil und somit auch Haus-haltsuntreue gegeben sein. Abgesehen von dem hier, soweit ersichtlich, nichtvorliegenden Fall, daß durch eine Haushaltsüberziehung eine wirtschaftlichgewichtige Kreditaufnahme erforderlich wird, kommt dies dann in Betracht,wenn die Dispositionsfähigkeit des Haushaltgesetzgebers in schwerwiegen-der Weise beeinträchtigt wird und er durch den Mittelaufwand insbesonderein seiner politischen Gestaltungsbefugnis beschnitten wird (BGH aaO). Diehaushaltsrechtliche Regelung, grundsätzlich nur nicht begonnene Projektedurch Subventionen zu fördern, stützt die Gestaltungsfreiheit des öffentlichenSubventionsgebers. Dieser kann so bei der Vergabe von Haushaltsmittelnunbeeinflußt durch einen vorherigen, möglicherweise wirtschaftlich riskantenEinsatz von Mitteln durch den Subventionsantragsteller die Subventionswür-digkeit eines Projekts, insbesondere auch im Vergleich zu anderen förde-rungswürdigen Projekten und unter Berücksichtigung der Gesamtheit der zurVerfügung stehenden Fördermittel, sachlich prüfen.Dem Grundsatz der Förderung lediglich nicht begonnener Projektekommt daher nicht nur formelle, sondern auch materielle Bedeutung zu. Weraber die (materiellen) Voraussetzungen für die Leistung einer Subvention - 12 -nicht erfüllt, hat auf sie keinen Anspruch; wie nahe sein Handeln dem ge-setzgeberischen Motiv sonst kommt, ist ohne Bedeutung. Wird die zuständi-ge staatliche Stelle durch Täuschung veranlaßt, den in Wahrheit nicht beste-henden Anspruch zu erfüllen, so wird dadurch die Staatskasse in Höhe derunberechtigten Leistung geschädigt (vgl. BGHSt 19, 37, 44 f.; 31, 93, 95 f.;Tröndle/Fischer aaO § 263 Rdn. 81). Ein Vermögensnachteil könnte bei die-ser Sachlage allenfalls dann verneint werden, wenn dem Förderverein frag-los eine Ausnahmegenehmigung zum vorherigen Beginn mit dem zu för-dernden Projekt zu erteilen und ihm danach die Subventionsmittel zweifels-frei zu gewähren gewesen wären. Bei dem hier festgestellten konkretenVorlauf verstand sich solches aber nicht etwa von selbst; vielmehr hätte da-nach insbesondere die Erteilung der Ausnahmegenehmigung eher als fern-liegend angesehen werden müssen.b) Vorliegend kommt zudem eine Nachteilszufügung durch die Verrin-gerung zweckgebundener Mittel ohne vollständige Zweckerreichung in Be-tracht (vgl. BGHSt 43, 293, 297 f.). Mit der gewährten Subvention sollte nachder zum Haushaltsvollzug erlassenen Verwaltungsvorschrift ein weiterer wirt-schaftspolitischer Zweck verfolgt werden. Nur solche mit dem allgemeinenSubventionszweck übereinstimmende Vorhaben sollen gefördert werden, dieder Subventionsempfänger noch nicht begonnen hat, um dadurch einegrößtmögliche Nachfrage nach Wirtschaftsgütern zu erzielen. Dieser Zweckkönnte verfehlt worden sein, weil der Angeklagte Z zwei neueBacköfen bereits als Spende für den Förderverein eingeworben hatte.c) Schließlich ist ein Schaden bzw. Vermögensnachteil auch nicht et-wa – wie die Verteidigung meint – deshalb zu verneinen, weil der Zuwen-dungsbescheid später nicht widerrufen worden ist. Für die Gewährung einerSubvention und ihre Zurückforderung können unterschiedliche Vorausset-zungen gegeben sein. Die Zurückforderung kann aus ganz anderen legalenMotiven – hier etwa, weil entstandene Arbeitsplätze nicht gefährdet werden - 13 -sollten (vgl. UA S. 21) – als aufgrund eines ursprünglich bestehenden An-spruchs auf Subventionsgewährung unterbleiben.3. Letztlich ist auch die Erwägung des Landgerichts nicht tragfähig, ei-ne Strafbarkeit wegen Subventionsbetrugs nach § 264 StGB komme nicht inBetracht, weil der Förderverein nicht als Betrieb oder Unternehmen angese-hen werden könne. Unter Betrieb oder Unternehmen ist die nicht nur vorü-bergehende Zusammenfassung mehrerer Personen unter Einsatz vonSachmitteln in gewissem räumlichen Zusammenhang unter einer Leitung zurErreichung eines bestimmten, nicht stets wirtschaftlichen Zweckes zu verste-hen. Auf die rechtliche Form und die Absicht der Gewinnerzielung kommt esdabei nicht an (vgl. Tiedemann in LK 11. Aufl. § 264 Rdn. 38 f.; Trönd-le/Fischer aaO § 264 Rdn. 11 und § 14 Rdn. 8). Auch ein eingetragener Ver-ein wie der Förderverein D /M e.V. kann deshalb Betrieb oder Unter-nehmen sein.Sofern der Förderverein das Projekt „Wiedereinrichtung und Betrei-bung einer traditionell-dörflichen Holzbackstube mit integrierter Landschafts-pflege“ tatsächlich betrieben hat – wofür sprechen könnte, daß auf der Vor-standssitzung vom 12. März 1997 in den Vertrag mit dem BauunternehmerT eingetreten wurde (UA S. 14) – ist eine Strafbarkeit nach § 264 StGBdeshalb nicht von vornherein ausgeschlossen. Sollte dagegen der Förder-verein überhaupt nicht beabsichtigt gehabt haben, das Projekt zu betreiben,sondern sollte dies mit einer Betreibergesellschaft der Familie Z erfolgen – wofür sprechen könnte, daß der Angeklagte Z auf derVorstandssitzung vom 11. September 1996 erklärte, die „GbR Z “werde das Projekt „Schaubäckerei und Waldpflege“ übernehmen (UA S. 11)und daß Ehefrau und Tochter des Angeklagten noch im Jahre 1997 eineGmbH gründeten, die das Projekt übernahm (UA S. 20, 21) – kommt Straf-barkeit aus einem anderen Gesichtspunkt in Betracht. § 264 StGB kann auchanwendbar sein, wenn eine an sich nur für Betriebe und Unternehmen be-stimmte Subvention im Einzelfall für ein fingiertes Unternehmen erschlichen - 14 -wird (vgl. Tiedemann aaO § 264 Rdn. 44; Lenckner/Perron aaO § 264Rdn. 21 m. w. N.).Harms Basdorf GerhardtBrause Schaal

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