5 StR 450/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 26. November 2008 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. November 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Berlin vom 10. April 2008 nach 247 349 Abs. 4 StPO im Gesamtstrafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird gem344337 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Frei-heitsstrafe von zwei Jahren und unter Einbeziehung anderweitig rechtskr344ftig verh344ngter Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren ver-urteilt. Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel er-sichtlichen Teilerfolg. Im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Gegen die H366he der gebildeten Gesamtstrafe bestehen durchgrei-fende Bedenken. Die Strafzumessungserw344gungen lassen nicht erkennen, ob das Landgericht bedacht hat, dass die aus den einbezogenen Einzelstra-fen urspr374nglich gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Straf- 2 - 3 - aussetzung zur Bew344hrung aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 20. Juli 2005 zum Erlass anstand. Die Einbeziehung dieser Einzelstrafen erfolgte zwar zu Recht. Denn eine Strafaussetzung zur Bew344hrung steht einer Einbeziehung auch dann nicht entgegen, wenn die neu zu bildende Gesamtstrafe nicht mehr ausset-zungsf344hig ist (vgl. BGHSt 7, 180, 182; 36, 378). Dies gilt grunds344tzlich selbst dann, wenn die Bew344hrungszeit aus den fr374heren Strafen abgelaufen ist (vgl. hierzu BVerfG 226 Kammer 226 NJW 1991, 558). Ein Ausnahmefall, bei dem die nicht erlassene Strafe so zu behandeln ist, als w344re sie erlassen (vgl. BGH NStZ 1993, 235), lag zum Zeitpunkt der Entscheidung des Land-gerichts nicht vor. Die Er366ffnung des hiesigen Verfahrens erfolgte am 24. Mai 2007 noch innerhalb der bis 19. Juli 2007 andauernden Bew344h-rungszeit. Auf einen Straferlass konnte der Angeklagte bei dieser Sachlage im Blick auf die Gesamtstrafenbildung nicht vertrauen (vgl. BGH aaO). 3 4 Allerdings h344tte die Strafkammer die sich aus dieser Gesamtstrafsitua-tion ergebenden H344rten besonders bedenken m374ssen. Denn ohne dass ein Widerrufsgrund nach 247 56f StGB gegeben w344re, wird der Angeklagte nach Ablauf der Bew344hrungszeit so gestellt, als w344re die Strafaussetzung widerru-fen worden (BVerfG 226 Vorpr374fungsausschuss 226 wistra 1990, 262; BGH NStZ 1991, 330; 1993, 235). Dabei h344tte es zudem in den Blick nehmen m374ssen, dass die Strafen, deren Vollstreckung nach Einbeziehung nunmehr ansteht, Taten betreffen, die fast acht Jahre zur374ckliegen. Zudem hat der Angeklagte die Verz366gerungen im hiesigen Verfahren nicht zu vertreten, was bisher nur bei der Strafrahmenwahl ber374cksichtigt worden ist. 2. Die Revision beanstandet mit der zul344ssig erhobenen, auf eine Ver-letzung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK gest374tzten Verfahrensr374ge weiterhin zu Recht, dass das Landgericht eine Entscheidung 374ber die Kompensation f374r die rechtsstaatswidrige Verfahrensverz366gerung unterlassen hat. 5 - 4 - a) Dem liegt im Wesentlichen folgender Verfahrensablauf zugrunde: 6 Nachdem der Angeklagte am 24. Februar 2002 im unmittelbaren An-schluss an die Tat 226 polizeilich 374berwachter Bet344ubungsmittelverkauf an ei-nen verdeckten Ermittler 226 festgenommen worden war, wurde ihm am 25. Februar 2002 der Tatvorwurf er366ffnet und Haftbefehl gegen ihn erlassen. Am 24. April 2002 schloss die Polizei die Ermittlungen hinsichtlich des Tat-vorwurfs zun344chst ab. Es erfolgten dann die Verfahrensabtrennung hinsicht-lich eines weiteren Mitbeschuldigten und die ergebnislose Beiziehung von Mitteilungen aus anderen Verfahren. Am 27. Juni 2002 wurde der Angeklagte auf seinen Antrag hin von der Untersuchungshaft verschont. Der Staatsan-walt vermerkte am 6. Mai 2004, dass das Verfahren wegen 334berlastung nicht ordnungsgem344337 habe gef366rdert werden k366nnen. Auf seinen auf Verh344ltnis-m344337igkeitsgr374nde gest374tzten Antrag hob das Amtsgericht am 13. Mai 2004 s344mtliche Haftbefehle auf. Am 9. Dezember 2004 vermerkte die nunmehr zust344ndige Staatsanw344ltin, dass 204zur Zeit keine Kapazit344t zur F366rderung der Sache223 bestehe. Durch Verf374gung vom 22. April 2005 ordnete der neu zu-st344ndige Staatsanwalt weitere Ermittlungen an, die die Polizei am 24. Mai 2005 abschloss. Am 16. M344rz 2006, mithin 374ber vier Jahre nach der Er366ffnung des Tatvorwurfs, wurde Anklage erhoben. Dem Angeklagten wur-de darin der Sachverhalt zur Last gelegt, der bereits Gegenstand des Haftbe-fehls war. 7 Nach Zustellung der Anklage vermerkte die Vorsitzende der Straf-kammer am 18. April 2006, dass 204zwischen dem 1. Juli 2005 und dem 16. M344rz 2006 keine erkennbare F366rderung des Verfahrens223 erfolgt sei. Am 6. Juni, 7. August, 25. September, 19. Oktober, 16. November, 11. Dezem-ber 2006, 22. Januar und 5. M344rz 2007 verf374gte sie, dass das Verfahren we-gen vorrangiger Haftsachen nicht terminiert werden k366nne. Am 2. April 2007 sandte sie die Akten unter Hinweis auf Widerspr374chlichkeiten im Anklagesatz an die Staatsanwaltschaft zur374ck. Die ge344nderte Anklageschrift ging am 16. April 2007 beim Landgericht ein. Nach Zustellung beschloss die Straf- 8 - 5 - kammer am 24. Mai 2007 die Er366ffnung des Hauptverfahrens. Drei Tage sp344ter wurden Hauptverhandlungstermine f374r den 5., 10. und 19. Juli 2007 festgesetzt. Am 20. Juni 2007 meldete sich bei Gericht der neue Verteidiger des Angeklagten; er teilte unter Bezugnahme auf ein aktuelles Betreuungs-gutachten 226 ein dieselbe Diagnose beinhaltendes Gutachten war bereits im Jahre 2002 zu den Akten gelangt 226 Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldf344-higkeit des Angeklagten mit und gab zu bedenken, dass der 204faktische Hand-lungsablauf223 unstreitig sei. Im Termin am 5. Juli 2007 beantragte der Vertei-diger eine psychiatrische Begutachtung des Angeklagten. Das Gericht setzte daraufhin die Hauptverhandlung aus und beschloss am 30. Juli 2007 die psychiatrische Untersuchung. Ein in Aussicht genommener neuer Hauptver-handlungstermin am 8. Januar 2008 konnte 204wegen einer vorrangigen Unter-bringungssache223 nicht stattfinden. Zwischen dem 23. Januar und dem 6. Februar 2008 ging das vorbereitende Gutachten bei Gericht ein. Am 10. M344rz 2008 beraumte die Vorsitzende Hauptverhandlungstermin f374r den 10. und 16. April 2008 an. Am 10. April 2008 erging schlie337lich das Urteil ge-gen den Angeklagten und zwei nichtrevidierende Mitangeklagte. b) Das Landgericht hat zwar neben weiteren erheblichen strafmildern-den Umst344nden bei der Strafrahmenwahl ber374cksichtigt, dass die Tat bereits mehrere Jahre zur374ckliege, 204ohne dass die Verfahrensverz366gerung dem An-geklagten zuzurechnen223 w344re (UA S. 21). Indes hat es das Landgericht aber vers344umt, Art, Ausma337 und Ursache der Verfahrensverz366gerung konkret zu ermitteln und im Urteil darzustellen (vgl. hierzu BVerfG 226 Kammer 226 StV 1993, 352; BGHSt 226 GS 226 52, 124, 146). Eine gesonderte Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverz366gerung hat es nicht erwogen. Dies erweist sich als rechtsfehlerhaft. 9 c) Die dargestellte Verfahrensweise und die Gesamtverfahrensdauer (vgl. hierzu BGH NStZ 2004, 504; NStZ-RR 2007, 150, 151) von 374ber sechs Jahren wird angesichts des begrenzten Umfangs der erforderlichen Ermitt- 10 - 6 - lungen und der geringen Komplexit344t des aufzukl344renden Lebenssachver-halts den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK nicht gerecht. Von der Er366ffnung des Tatvorwurfs bis zur Anklageerhebung ist das Verfahren 374ber l344ngere Zeitr344ume nicht angemessen gef366rdert worden, wie sich aus den Vermerken der jeweils zust344ndigen Staatsanw344lte ergibt. Dabei f344llt ins Gewicht, dass gegen den Angeklagten zwar nur bis zum 27. Ju-ni 2002 Untersuchungshaft vollzogen wurde, er danach aber bis zum 13. Mai 2005 durch die Au337ervollzugsetzung des Haftbefehls unter Auflagen besonders belastet war (vgl. hierzu BVerfG StV 2003, 30; 226 Kammer 226 2006, 87, 88; BGH StraFo 2008, 297). Nach Eingang der Anklage bei Gericht ist das Verfahren auch unter Ber374cksichtigung des Umstands, dass es sich um keine Haftsache handelte, nicht in der gebotenen Weise gef366rdert worden. Aus den Vermerken der Strafkammervorsitzenden ergibt sich, dass der Ter-minierung der Sache in angemessener Frist nicht nur ein vor374bergehend be-stehender Engpass in der Verhandlungskapazit344t entgegenstand (vgl. hierzu BVerfG StV 2003, 30; BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 226 4 StR 666/07). 11 d) Der Aufhebung von Feststellungen bedurfte es bei den hier vorlie-genden Wertungsfehlern nicht. 12 3. Die nunmehr gebotene Kompensation f374r die rechtsstaatswidrige Verfahrensverz366gerung hat das neue Tatgericht im Wege des Vollstre-ckungsmodells (BGHSt 226 GS 226 52, 124) nachzuholen. Es wird zun344chst fest-zustellen haben, welcher Zeitraum zwischen der Er366ffnung des Tatvorwurfs und dem Urteil bei zeitlich angemessener Verfahrensgestaltung als erforder-lich anzusehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 226 3 StR 75/08 Rdn. 6). Dieser Zeitraum ist bei der Berechnung der Dauer der rechtsstaats-widrigen Verfahrensverz366gerung nicht zu ber374cksichtigen. Sodann ist festzu-legen, welcher bezifferte Teil der Gesamtstrafe zur Kompensation der Verz366-gerung als vollstreckt gilt, da die blo337e Feststellung einer rechtsstaatswidri- 13 - 7 - gen Verz366gerung als Kompensation in diesem Fall offensichtlich nicht aus-reicht. Bei der Bemessung sind vor allem die Art und Schwere des Tatvor-wurfs, der Umfang und die Schwierigkeit des Verfahrens, das Ma337 des Fehl-verhaltens der Strafverfolgungsorgane sowie die mit dem andauernden Ver-fahren verbundenen Belastungen f374r den Beschuldigten als ma337gebende Kriterien festzustellen und zu ber374cksichtigen (BGHSt 226 GS 226 52, 124, 146; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 226 3 StR 75/08 Rdn. 8; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 226 1 StR 238/08 Rdn. 9). Brause Raum Schaal Schneider D366lp
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