5 StR 451/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 5. Dezember 2007 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Dezember 2007 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Hamburg vom 6. Juni 2007 nach 247 349 Abs. 4 StPO mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben und die Sa-che zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt und den Verfall von 7.000 200 angeordnet. Eine Verfahrensr374ge f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. 1. Das Landgericht hat sich im Wesentlichen aufgrund der Aussage des anderweitig verurteilten Zeugen G. davon 374berzeugt, dass der An-geklagte im Dezember 2004 im Auftrag des Y. den Zeugen G. als Portionierer und Weiterverk344ufer von gr366337eren Mengen Kokain aus einer von diesem eigens angemieteten Wohnung heraus in dessen T344tigkeit einwies. Der Angeklagte stellte dem Zeugen G. die einzelnen Abnehmer vor und zeigte ihm die jeweiligen Treffpunkte. G. verkaufte auf diese Weise 2,7 kg des von dem Angeklagten besorgten Kokains in drei Tagen (Fall 1). 2 Noch Ende 2004 und im August 2005 lieferte der Angeklagte weitere 1.000 bzw. 1.200 g Kokain, die G. auf Weisung des Y. weiterver-kaufte (F344lle 2 und 3). 3 - 3 - Der Angeklagte 374bernahm im September 2005 von G. 900 g zu-vor wegen schlechter Qualit344t bem344ngelten Kokains und verkaufte es an un-bekannte Abnehmer weiter (Fall 4). 44 Am 20. September 2005 beauftragte Y. den Zeugen G. , dem Angeklagten eine Teilmenge von einem Kilogramm Kokain 226 ein Viertel einer ihm zur Verf374gung stehenden Gesamtmenge 226 zu 374bergeben. Der Angeklag-te 374berreichte das Rauschgift einem neuen Abnehmer (Fall 5). 5 Der Angeklagte bestellte bei G. ein Kilogramm Kokain, das dieser auf Weisung des Y. am 31. Oktober 2005 um 13.45 Uhr 374bergeben soll-te. Dazu kam es wegen der Festnahme des G. nicht mehr (Fall 6). 6 7 Der Zeuge G. hat den Angeklagten erstmalig in einer polizeilichen Vernehmung am 20. April 2006 belastet. 8 2. Der Angeklagte hat den ihm angelasteten Bet344ubungsmittelhandel bestritten und seine Bekanntschaft mit den anderweitig verurteilten Rausch-gifth344ndlern Y. , S. und G. mit gesch344ftlichen und privaten Kon-takten erkl344rt. Ein vom Angeklagten vorgetragenes Falschbelastungsmotiv des G. hat das Landgericht als Schutzbehauptung gewertet. Zwar ist es dem Angeklagten darin gefolgt, dass dieser in Pakistan Opfer eines am 18. November 2005 angezeigten 334berfalls geworden sei, nicht aber darin, dass geraubte 15.000 200 dem Angeklagten von dem Zeugen G. im Okto-ber 2005 zur Weitergabe an dessen Bruder in Pakistan 374bergeben worden seien und der Verlust dieses Geldes die Grundlage f374r eine Falschbelastung bilden k366nne. Die Angaben des Angeklagten zur Geld374bergabe seien wenig detailliert und die unterlassene Erw344gung, dass Geld bei der bekannten Ge-fahr solcher 334berf344lle besser zu 374berweisen sei, lasse die Einlassung als lebensfremd erscheinen. Der nur gelegentliche Kontakt des Angeklagten zu G. spreche ferner nicht daf374r, dass dieser Zeuge dem Angeklagten eine Summe von immerhin 15.000 200 ohne weiteres anvertraut h344tte. Die Aussage - 4 - des Entlastungszeugen R. , der geschildert hat, G. habe ihm erz344hlt, er habe 374ber den Angeklagten Geld nach Pakistan verschickt, und der 374ber einen Anruf im Januar 2006 berichtet hat, dass die Familie B. 226 die Familie des Angeklagten 226 dem Zeugen G. dessen Geld zukommen lassen soll, ansonsten geschehe der Familie B. etwas, hat das Landgericht als Gef344l-ligkeitsaussage gew374rdigt. 3. Der Verteidiger des Angeklagten hat in seinem Schlussvortrag 204f374r den Fall223 beantragt, 204dass das Gericht davon ausgehen sollte, die beim Raub374berfall vom 14. November 2005 in 205 Pakistan abgenommenen 18.000 200 geh366rten nicht dem Zeugen G. , die Vernehmung von A. und Ba. c/o B. , stra337e , H. als Zeugen zum Beweis der Tatsachen, dass dieser Geldbetrag nach den bereits vor Antritt der Reise ihnen gegen374ber vom Angeklagten gemachten Angaben vom Zeugen G. stammte und der Angeklagte das Geld einem Bruder des G. in Pakistan 374bergeben sollte223 (Revisionsbegr374ndung RA K. S. 16). Diesen Antrag hat das Landgericht in den Urteilsgr374nden (UA S. 13/14) abgelehnt: 204Dem Hilfsbeweisantrag des Verteidigers 205 auf Ver-nehmung der Zeugen A. und Ba. war nicht nachzukommen, da die behauptete Tatsache, der Angeklagte habe den Zeugen vor der Reise ge-sagt, die 18.000 200 w374rden dem G. geh366ren, f374r die Sachver-haltsaufkl344rung unerheblich ist. Selbst wenn der Angeklagte dies gegen374ber den Zeugen gesagt hat, so ist der Schluss nicht zwingend, dass davon 15.000 200 von dem Zeugen G. stammen. Denn die behauptete 304u337erung gegen374ber den Zeugen A. und Ba. bezog sich auf die gesamten 18.000 200, wobei sich der Angeklagte zuvor in der Hauptverhandlung dahin-gehend eingelassen hat, dass 3.000 200 von ihm stammten. Eher erscheint es der Kammer nahe liegender, dass der Angeklagte 226 aus welchem Grund auch immer 226 mit der vermeintlichen 304u337erung, dass ihm das gesamte Geld nicht geh366re, eine zumindest behauptete fehlende Verf374gungsbefugnis 374ber die Gesamtsumme darzulegen suchte. Da durch die Aussage der benannten Zeugen nicht gekl344rt werden kann, ob G. dem Angeklagten tats344chlich 9 - 5 - das Geld gegeben hat, ist die Zeugenvernehmung f374r das vom Angeklagten behauptete Motiv f374r die ihn belastende Aussage des G. unergiebig.223 4. Diese Behandlung des Antrags begr374ndet die Revision. 10 a) Es handelt sich um einen unter eine zul344ssige Bedingung gestellten Beweisantrag. Eine konkrete 304u337erung des Angeklagten 374ber Herkunft und Verwendungszweck des empfangenen Geldes stellt eine gen374gend bestimm-te Beweisbehauptung dar (vgl. BGH StV 2005, 254, 255). Im Blick auf die vom Landgericht in seinem Beschluss sogar ausdr374cklich erw344hnte und im Urteil ausf374hrlich gew374rdigte Einlassung des Angeklagten, ein Bargeldbetrag von 15.000 200 sei von G. 374bergeben worden und der Angeklagte h344tte weitere 3.000 200 bei sich gehabt, handelt es sich bei der Nennung von 18.000 200 durch den Verteidiger 226 wenn nicht um eine Vereinfachung 226 um ein offensichtliches Missverst344ndnis, das das Landgericht, nachdem es ihm nicht entgegengetreten ist (vgl. BGHR StPO 247 244 Abs. 6 Beweisantrag 38), nicht mit zur Grundlage seiner Ablehnung h344tte machen d374rfen. Es w344re vielmehr von behaupteten und bekundeten 15.000 200 auszugehen gewesen. 11 b) Das Landgericht hat den Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit (247 244 Abs. 3 Satz 2 2. Variante StPO) zu Unrecht herangezogen. Wird die Bedeutungslosigkeit aus tats344chlichen Umst344nden gefolgert, so m374ssen die Tatsachen angegeben werden, aus denen sich ergibt, warum die unter Be-weis gestellte Tatsache, selbst wenn sie erwiesen w344re, die Entscheidung des Gerichts nicht beeinflussen k366nnte (BGH NJW 2005, 1132, 1133; BGH StraFo 2007, 378, 379). Die Ablehnung des Beweisantrags darf nicht dazu f374hren, dass aufkl344rbare zugunsten eines Angeklagten sprechende Umst344n-de der gebotenen Gesamtabw344gung im Rahmen der Beweisw374rdigung ent-zogen werden (BGH aaO). 12 - 6 - Die Erw344gung des Landgerichts, der Angeklagte habe ohne erkennba-res Motiv durch seine 304u337erung f344lschlich eine ihm fehlende Verf374gungsbe-fugnis 374ber die Gesamtsumme darzulegen versucht, l344sst die gebotene Ein-f374gung und W374rdigung der Beweistatsache in das bisher gewonnene Be-weisergebnis (BGH aaO) vollst344ndig vermissen. Sie besteht lediglich in der Darlegung einer Abstraktion der Beweisbehauptung ohne jede Beziehung zu einer nachvollziehbaren Lebenswirklichkeit. Naheliegend wollte das Landge-richt letztlich gar nicht auf die Bedeutungslosigkeit der behaupteten Beweis-tatsache abstellen, sondern hat jenseits davon eine tats344chliche Beeinflus-sung des Beweisergebnisses durch die beantragte Beweiserhebung aus-schlie337en wollen. Darin liegt aber in der Sache eine unzul344ssige Beweisanti-zipation (vgl. BGHR StPO 247 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 6 und 23). 13 14 Bedeutungslosigkeit der Bekundung des Angeklagten w344re in Betracht zu ziehen gewesen, falls der Angeklagte durch die behauptete 304u337erung Anfang November 2005 wahrheitswidrig die Grundlage f374r ein Falschbelas-tungsmotiv h344tte legen wollen. Solches war aber 226 worauf die Revision zu-treffend hinweist 226 ausgeschlossen, weil G. den Angeklagten erst Mona-te sp344ter 226 am 20. April 2006 226 erstmals belastet hat. Umst344nde, dass der Angeklagte eine solche Belastung gedanklich vorweg genommen und im Vorgriff auf diese sich planvoll entlastend ge344u337ert haben k366nnte, sind nicht ersichtlich. Es kommt hinzu, dass die Erw344gungen des Landgerichts zur Unplau-sibilit344t einer Geld374bergabe durch G. ihrerseits wegen Unvollst344ndigkeit der Bewertung sich aus dem Urteil ergebender Umst344nde zumindest bedenk-lich sind (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387). Nach den Feststellungen des Landgerichts war G. ein im Vergleich mit dem Angeklagten in weitaus gr366337erem Umfang t344tiger Rauschgifth344ndler, f374r den 226 gegen Ende seiner Handelst344tigkeit auch nach einem Besuch bei seinem Bruder im Mai 2005 in Pakistan 226 naheliegend Anlass und Gelegenheit bestanden haben kann, sei- 15 - 7 - nem Bruder 226 ohne durch 334berweisungen Spuren zu legen 226 aus dem Dro-genhandel stammendes Geld zukommen zu lassen. c) Der Senat ist auch nicht in der Lage, aufgrund des Urteilsinhalts mit anderer Begr374ndung selbst eine Bedeutungslosigkeit der behaupteten Be-weistatsache oder einen anderen tragf344higen Ablehnungsgrund f374r den Hilfsbeweisantrag festzustellen (vgl. BGHR StPO 247 244 Abs. 6 Hilfsbeweis-antrag 9). 16 Insbesondere versteht sich die tats344chliche Bedeutungslosigkeit auch nicht etwa von selbst. Der Pr374fung der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeu-gen G. kam besonders in den F344llen 1 bis 4 im Blick auf die vom Land-gericht er366rterten Qualit344tsm344ngel (Ged344chtnisschw344che) und Falschbelas-tungsrisiken (Erstrebung der Vorteile des 247 31 BtMG; Verbleib im Zeugen-schutzprogramm; Sch366nung der eigenen Rolle) besondere Bedeutung zu. Eine Best344tigung der unter Beweis gestellten Tatsache h344tte auch m366gli-cherweise zu einer anderen Gewichtung der weiteren im Zusammenhang mit der Geld374bergabe erhobenen Beweise f374hren und f374r die Glaubhaftigkeits-pr374fung der Aussage des Zeugen G. strengere Anforderungen provozie-ren k366nnen. Unter diesen Umst344nden kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Verurteilung des Angeklagten auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags beruht. Die Sache bedarf demnach insgesamt neuer Aufkl344-rung und Bewertung. 17 5. Zur Verwertbarkeit der 226 lediglich Fall 5 betreffend 226 in der Telefon-rechnung vom 30. September 2005 enthaltenen Verbindungsdaten, die auf-grund einer vom Staatsanwalt in Anspruch genommenen Eilkompetenz ge-m344337 247 105 Abs. 1 Satz 1 StPO in den Besitz der Ermittlungsbeh366rden ge-langt sind, wird der neue Tatrichter die Grunds344tze des Senatsurteils vom 18. April 2007 (NJW 2007, 2269; zur Aufnahme in BGHSt bestimmt) zu be-achten haben. Auf einen h366chstwahrscheinlich m366glich gewesenen rechtm344-337igen alternativen Ersatzeingriff zur Erlangung der hier verwendeten Tele- 18 - 8 - kommunikationsdaten jenseits der Wohnungsdurchsuchung in Form eines Auskunftsersuchens gem344337 247 100d StPO wird nicht abgestellt werden k366n-nen, da Verbindungsdaten nach Ablauf von sechs Monaten nach der Versendung der Telefonrechnung bei den Telekommunikationsunternehmen nicht mehr zu erlangen waren (247 7 Abs. 3 Satz 3 TDSV). 6. Nach den bisherigen Feststellungen versteht es sich nicht von selbst, dass der Angeklagte mit einem Bruchteil an dem von der H344ndler-gruppierung erzielten Gewinn beteiligt war, im Fall 4, als der Angeklagte be-m344ngeltes Kokain eigenst344ndig verkauft hat, liegt dies sogar fern. Die Grund-lagen einer m366glichen Entscheidung 374ber den Verfall bed374rfen demnach n344-herer Aufkl344rung und Bewertung. 19 Basdorf Gerhardt Raum Brause J344ger
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