5 StR 457/05 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 23. Februar 2006 in der Strafsache gegen wegen gewerbsm344337iger Abgabe von Bet344ubungsmitteln an Minder- j344hrige u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-lung vom 21. und 23. Februar 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin Harms, Richter Basdorf, Richterin Dr. Gerhardt, Richter Dr. Brause, Richter Schaal als beisitzende Richter, Ministerialrat als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344ltin Re. , Rechtsanw344ltin S. als Verteidigerinnen, Justizhauptsekret344rin N. , Justizangestellte Rei. als Urkundsbeamtinnen der Gesch344ftsstelle, - 3 - in der Sitzung vom 23. Februar 2006 f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Chemnitz vom 14. Juni 2005 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 103 F344llen gewerbs-m344337iger Abgabe von Bet344ubungsmitteln an Minderj344hrige (247 29a Abs. 1 Nr. 1, 247 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG), wegen 29 F344llen des (gewerbsm344337igen) Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln (247 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG) und wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten f374hrt mit der Sachr374ge zur umfassenden Aufhebung des Urteils. 1. Das fristgerecht (247 341 Abs. 1 StPO) eingelegte Rechtsmittel ist zul344ssig. Der vom Angeklagten im Anschluss an die Urteilsverk374ndung er-kl344rte Rechtsmittelverzicht erweist sich als unwirksam. a) Ein Rechtsmittelverzicht ist als Prozesserkl344rung grunds344tzlich unwiderruflich und unanfechtbar (st. Rspr., vgl. nur BGHR StPO 247 302 Abs. 1 - 4 - Satz 1 Rechtsmittelverzicht 12 m.w.N.). Die Rechtsprechung erkennt aller-dings Ausnahmen von diesem Grundsatz an. In Betracht kommen nament-lich drei Fallgruppen, die zur Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts f374hren k366nnen: Schwerwiegende Willensm344ngel (vgl. BGHR StPO 247 302 Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittelverzicht 17, 18 m.w.N.), vorangegangene Urteilsabspra-chen ohne anschlie337ende qualifizierte Rechtsmittelbelehrung (vgl. BGH 226 Gro337er Senat f374r Strafsachen [GS] 226 NJW 2005, 1440, zum Abdruck in BGHSt 50, 40 bestimmt) und sonstige Umst344nde der Art und Weise des Zu-standekommens des Rechtsmittelverzichts (BGHSt 45, 51). Hier liegt ein Unwirksamkeitsgrund der dritten Fallgruppe 226 unter Ber374cksichtigung der zur zweiten Fallgruppe entwickelten Grunds344tze 226 vor. b) Die Revision macht allerdings geltend, es habe eine Urteilsab-sprache vorgelegen; da dem Angeklagten gleichwohl keine qualifizierte Belehrung 374ber seine fortbestehende Rechtsmittelbefugnis erteilt worden sei, sei der Rechtsmittelverzicht unwirksam. Nach dem Hauptverhandlungsproto-koll (vgl. 247 274 StPO; hierzu BGH 226 GS 226 aaO S. 1446) ist zwar weder eine solche qualifizierte noch 374berhaupt eine Rechtsmittelbelehrung erteilt wor-den. Indes ist nicht der Nachweis erbracht worden, dass dem Verfahren eine verfahrensbeendende Absprache im Sinne der Entscheidung des Gro337en Senats f374r Strafsachen zugrunde lag: aa) Nach den Erkl344rungen, die zum Ablauf der Hauptverhandlung von den daran mitwirkenden Berufsrichtern, dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und der Pflichtverteidigerin 226 von dieser insbesondere auch in der Revisionshauptverhandlung 226 abgegeben worden sind, steht zur 334berzeugung des Senats folgender Sachverhalt fest: Die Verteidigerin war urspr374nglich bestrebt, 374ber eine Anwendung des 247 31 BtMG eine Bew344hrungsstrafe f374r den Angeklagten zu erreichen, der freilich vor der Hauptverhandlung noch keinerlei Sacheinlassung abgegeben hatte. Bei einem Vorgespr344ch hatte der Strafkammervorsitzende eine An- - 5 - wendung des 247 31 BtMG, dessen Grundlagen gegebenenfalls in Aussetzung der Hauptverhandlung 374berpr374ft werden k366nnten, f374r erw344genswert erachtet. Indes erfuhr die Verteidigerin vor Beginn der Hauptverhandlung, dass der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ein solches Vorgehen f374r unvertret-bar halte, die Staatsanwaltschaft aber im Fall eines Gest344ndnisses mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten 204leben k366nne223. Daran anschlie337end erkundigte sich die Verteidigerin bei dem Strafkammer-vorsitzenden 204nach der Strafvorstellung des Gerichts223 und erfuhr von ihm, dass 204die Kammer bei einer gest344ndigen Einlassung des Angeklagten eine Strafe in Erw344gung ziehe, die drei Jahre und sechs Monate nicht 374bersteige223. Der beisitzende Richter nahm diese 304u337erung wahr. Nach Verlesung der Anklage und Belehrung 374ber die Einlassungs-freiheit erkl344rte sich der Angeklagte aussagebereit; er wurde vom Strafkam-mervorsitzenden gesondert 204auf die strafmildernde Wirkung eines Gest344nd-nisses hingewiesen sowie erg344nzend gem344337 247 31 BtMG belehrt223. Eine daran anschlie337ende, von der Verteidigerin erbetene Verhandlungspause von 25 Minuten nutzte diese zur Besprechung mit dem Angeklagten. Unmittelbar danach gab sie zun344chst eine 226 nicht n344her protokollierte 226 Erkl344rung zur Sache ab, deren Inhalt sich sodann der Angeklagte 204zu Eigen machte223. Im weiteren Verlauf der nach der Unterbrechung bis zum Beginn der Urteilsbe-ratung eine halbe Stunde dauernden Hauptverhandlung sind 226 abgesehen von Prozesserkl344rungen, Verlesungen, einer Teileinstellung und den Schlussvortr344gen 226 lediglich 304u337erungen des Angeklagten zu seinen pers366n-lichen und wirtschaftlichen Verh344ltnissen protokolliert. Der Staatsanwalt beantragte in seinem Schlussvortrag die Verurtei-lung des Angeklagten zu drei Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheits-strafe. Die Verteidigerin schloss sich diesem Antrag an. Nach Verk374ndung des Urteils, in dem eben diese in den Vorgespr344chen bezeichnete, 374berein-stimmend beantragte Strafe verh344ngt wurde, erfolgte ohne Rechtsmittelbe-lehrung und ohne dass dem Angeklagten ausweislich des Protokolls aus- - 6 - dr374cklich Gelegenheit zur R374cksprache mit seiner Verteidigerin gegeben wurde, sofort allseitiger Rechtsmittelverzicht. bb) Damit liegt weder eine ausdr374ckliche noch eine konkludente ver-fahrensbeendende Absprache vor: Die Berufsrichter, die ihr Verhalten nicht als Urteilsabsprache bewerten, haben eine einzuhaltende bindende Zusage ausdr374cklich nicht abgegeben, die Pflichtverteidigerin hat eine solche 226 un-geachtet ihrer begr374ndeten Hoffnung, das angesprochene, von ihr letztlich als f374r ihren Mandanten g374nstig gewertete Verhandlungsergebnis zu errei-chen 226 auch selbst dem Prozessverlauf nicht entnommen. Weder sind die Sch366ffen nachweislich in eine Urteilsabsprache einbezogen worden, noch ist ein Verst344ndigungsergebnis in 366ffentlicher Hauptverhandlung in Gegenwart aller betroffenen Prozessbeteiligten ausdr374cklich angesprochen worden. Auf Einhaltung der f374r eine Urteilsabsprache von der Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs aufgestellten Formerfordernisse (BGHSt 43, 195) vor Abga-be eines Gest344ndnisses hat die Verteidigerin jedenfalls nicht nachdr374cklich gedr344ngt. Damit sind letztlich nur unverbindliche Vorgespr344che erwiesen, die freilich im Anschluss zu einem weitgehend konsensualen Vorgehen aller Ver-fahrensbeteiligter gef374hrt haben. Infolge des 374berwiegend informellen Vorge-hens fehlte es gleichwohl noch an einer von allen Beteiligten verbindlich ge-wollten verfahrensbeendenden Absprache (vgl. hierzu BGHR StPO vor 247 1/faires Verfahren 226 Vereinbarung 14). c) Der Rechtsmittelverzicht ist allerdings wegen folgender, auch vom Gericht zu verantwortender Umst344nde seines Zustandekommens unwirksam: Im Vorfeld der Hauptverhandlung kam es zum Austausch 374berein-stimmender Vorstellungen 374ber die H366he der Strafe f374r den Fall, dass der Angeklagte ein Gest344ndnis ablegt. Diese Umst344nde wurden jedoch nicht in 366ffentlicher Hauptverhandlung er366rtert. Dies w344re aus Gr374nden der Fairness und Transparenz bei dem Ausma337 der bei den Vorgespr344chen erzielten 374bereinstimmenden Vorstellungen und angesichts des hiernach abgeleiste- - 7 - ten Gest344ndnisses geboten gewesen (vgl. BGHSt 43, 195, 205 f.). Vielmehr wurde auf der von allen Beteiligten lediglich au337erhalb der Hauptverhandlung geschaffenen weitgehend konsensualen Grundlage nach als gest344ndige Ein-lassung des Angeklagten gewerteter Verteidigererkl344rung die Hauptverhand-lung deutlich verk374rzt durchgef374hrt. Unmittelbar nach Urteilsverk374ndung hat das Gericht den Rechtsmittelverzicht des Angeklagten entgegengenommen, obgleich es ihn weder gem344337 247 35a StPO 374ber sein Recht belehrt hatte, Rechtsmittel gegen dieses Urteil einzulegen, noch ihm zuvor ausdr374cklich Gelegenheit zur R374cksprache mit seiner Verteidigerin zur Beratung 374ber ei-nen Rechtsmittelverzicht gegeben hatte (vgl. zu alledem BGH 226 GS 226 aaO S. 1445 f.). Dem Senat unterliegen damit folgende Umst344nde zur W374rdigung ei-nes Versto337es gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (vgl. auch BGH NStZ 2004, 636): fehlende Transparenz von 374bereinstimmenden Willensbe-kundungen von Staatsanwaltschaft, Gericht und Verteidigung 374ber die Straf-h366he; Belehrung gem344337 247 31 BtMG nach Austausch der Auffassungen von Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung dar374ber, dass eine Anwendung dieser Norm ausgeschlossen ist; Abgabe eines Gest344ndnisses in Kenntnis der Vorstellungen von Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung 374ber die Strafh366he; fehlende Rechtsmittelbelehrung; Entgegennahme eines Rechts-mittelverzichts ohne ausdr374ckliche Gew344hrung einer Gelegenheit zur Bera-tung mit der Verteidigerin. Zwar ist jeder dieser Umst344nde f374r sich gesehen noch nicht geeignet, die Unwirksamkeit der Prozesserkl344rung des Rechtsmittelverzichts zu be-gr374nden (vgl. Meyer-Go337ner, StPO 48. Aufl. 247 302 Rdn. 23 ff. m.w.N.). Je-doch ergibt sich solches vorliegend aus dem in seiner Gesamtheit durchgrei-fend bedenklichen Vorgehen des Gerichts, das damit im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverzicht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens ver-sto337en hat. - 8 - Diese Wertung folgt auch aus den Erw344gungen des Gro337en Senats f374r Strafsachen: Danach ist im Interesse der Wahrheitsermittlung im Strafver-fahren und aus Gr374nden der 204Verfahrenshygiene223 eine strikte Zur374ckhaltung des Gerichts bei der F366rderung eines Rechtsmittelverzichts nach einem Hin-wirken auf ein Gest344ndnis des Angeklagten in Erwartung eines in Aussicht gestellten Verfahrensergebnisses geboten. Die trotz ausschlie337lich informel-ler Ausgestaltung eingehenden Vorgespr344che und die hiermit verbundene Beeinflussung des Prozessverhaltens des Angeklagten verlangen f374r die Be-urteilung der Wirksamkeit eines Rechtsmittelverzichts eine 344hnliche Bewer-tung wie bei einer Urteilsabsprache. Hier hat der Angeklagte die Anklage-vorw374rfe in Kenntnis der 374bereinstimmenden Vorstellungen von Staatsan-waltschaft, Gericht und seiner Verteidigerin 374ber die Strafh366he eingestanden. Nach der Verk374ndung des damit ebenfalls 374bereinstimmenden Urteils befand sich der Angeklagte in einer vom Gericht mitverursachten Gefahr, einen Rechtsmittelverzicht als folgerichtigen und unvermeidlichen Abschluss des 374beraus kurzen Hauptverfahrens zu akzeptieren. Dies machte wenigstens die Erteilung der von 247 35a StPO vorgeschriebenen Rechtsmittelbelehrung und die Einr344umung einer Beratung mit der Verteidigerin vor Erkl344rung des Rechtsmittelverzichts aus Fairnessgr374nden unerl344sslich, um dem Angeklag-ten seine ungeachtet des Prozessablaufs uneingeschr344nkte Rechtsmittelbe-fugnis zu verdeutlichen. 2. Die damit zul344ssige Revision hat auch umfassend Erfolg. a) Zu den Verfahrensr374gen merkt der Senat an: aa) Die R374ge eines 226 ersichtlich zu Unrecht behaupteten 226 Versto-337es gegen 247 136a StPO durch Ank374ndigung einer Verhaftung des Angeklag-ten f374r den Fall der Verweigerung eines Gest344ndnisses oder durch Aufzeigen einer allzu betr344chtlichen 204Sanktionsschere223 hat die Wahlverteidigerin in der Revisionshauptverhandlung nicht aufrechterhalten. - 9 - bb) Bei der Divergenz zwischen den Charakterisierungen des Ge-st344ndnisses im Urteil (UA S. 7, 10) und dem protokollierten Ablauf der Hauptverhandlung liegt nicht ganz fern, dass die auf Verletzung des 247 261 StPO gest374tzte Verfahrensr374ge wegen eines f374r den Schuldspruch allein nicht tragf344higen Gest344ndnisses durchgreifen w374rde (vgl. BGHR StPO 247 302 Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittelverzicht 25). Dies bedarf indes keiner Entschei-dung. b) Zur Urteilsaufhebung f374hrt jedenfalls die Sachr374ge. Mit der Annahme von 132 (richtig: 126, UA S. 11 f.) real konkurrie-renden Taten des Verkaufs von Einzelmengen von einem bis zu 50 Gramm Marihuana zwischen Herbst 2002 und Herbst 2004 an 374berwiegend jugendli-che Abnehmer 374bersieht das Landgericht die M366glichkeit einer Zusammen-fassung von Einzelverkaufshandlungen zur Tateinheit durch den vorausge-gangenen Erwerb einer gr366337eren zum Weiterverkauf bestimmten Rausch-giftmenge. Die M366glichkeit einer so begr374ndeten Bewertungseinheit (vgl. auch f374r Verbrechen nach 247 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG: BGH NStZ 2004, 109 m.w.N.) 226 oder mehrerer Bewertungseinheiten 226 lag hier auf der Hand, und zwar schon angesichts der Einzelverk344ufe aus einem Ladengesch344ft heraus, insbesondere aber auf Grund der abschlie337enden Sicherstellung einer zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Menge von 374ber 130 Gramm Marihuana (Gegenstand des Schuldspruchs nach 247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Ersichtlich war die Strafkammer fixiert auf die Anklagefassung, an der sich das Urteil bis auf eine geringf374gige Teileinstellung vollst344ndig 226 bis hin zu dem erw344hnten Z344hlfehler 226 orientiert, und auf den beschrittenen Weg infor-meller Verst344ndigung; dies ist in F344llen, in denen Verst344ndigungsanl344ufe nicht auf der notwendigen Basis gr374ndlicher Durcharbeitung der Sache erfol-gen, immer wieder zu beobachten (vgl. dazu Widmaier NJW 2005, 1985, 1986). Die Strafkammer hat danach die gebotene, hier vor etwa notwendigen Sch344tzungen zun344chst durch Befragung des aussagewilligen Angeklagten ohne weiteres m366gliche Sachaufkl344rung unterlassen, die zur rechtlich zutref- - 10 - fenden Beurteilung der gesamten angeklagten Straftaten unerl344sslich war. Hierauf beruht eine unhaltbare Beurteilung der Konkurrenzen. Allein durch die Annahme von 103 tatmehrheitlichen, jeweils auch bei kleinsten Verkaufsmengen nicht minder schweren Verbrechen nach 247 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, daneben von 29 (richtig: 23, s. o.) tatmehrheitlichen, ent-sprechend auch bei kleinsten Verkaufsmengen besonders schweren Verge-hen nach 247 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 BtMG wird der Angeklagte auch beschwert. Feststellungen des Landgerichts auch nur teil-weise aufrechtzuerhalten, h344lt der Senat bei der hier zur 334berpr374fung gestell-ten Verfahrensweise nicht f374r angezeigt. Harms Basdorf Gerhardt Brause Schaal
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