5 StR 459/06 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 27. Februar 2007 in der Strafsache gegen wegen Totschlags - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Februar 2007 beschlossen: Der den Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2006 betref-fende Antrag des Verurteilten nach 247 356a StPO wird auf Kosten des Verurteilten zur374ckgewiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Verurteilten wegen tateinheitlich begangenen zweifachen Totschlags (in einem besonders schweren Fall) schuldig gespro-chen und unter Einbeziehung der durch das Urteil des Amtsgerichts Bad Lie-benwerda vom 20. Oktober 2005 gegen ihn verh344ngten Strafen unter Aufl366-sung der dort gebildeten Gesamtstrafe auf eine lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe erkannt. 1 Die dagegen mit der Sachr374ge gef374hrte Revision, die mit Einzelerw344-gungen die Beweisf374hrung und die Strafzumessung angegriffen hat, hat der Senat mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 mit der Ma337gabe (247 349 Abs. 4 StPO) als unbegr374ndet verworfen, dass der Angeklagte wegen Tot-schlags zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren und unter Einbeziehung der durch das Urteil des Amtsgerichts Bad Liebenwerda vom 20. Oktober 2005 verh344ngten Strafen unter Aufl366sung der dort gebildeten Gesamtgeldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt ist. 2 1. Dieser Entscheidung hat der Senat folgende, vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffene Feststellungen zugrunde gelegt: Der Angeklagte nahm die sp344teren Opfer K. und 326. am 24. August 2004 nach 22.30 Uhr in Berlin in seinen Pkw Mercedes auf und fuhr mit ihnen und mit einem oder zwei Begleitern auf der Autobahn in Richtung Cottbus bis zur 3 - 3 - Abfahrt Halbe. Dort bog er gegen Mitternacht zweimal hintereinander in Waldwege ab. Am Ende des zweiten Waldweges in 350 m Entfernung von der Stra337e veranlassten der Angeklagte und mindestens ein weiterer unbe-kannter Mitt344ter die Tatopfer, das Fahrzeug zu verlassen, und erschossen sie mit je vier Kopfsch374ssen, die alle aus derselben Pistole abgegeben wur-den. Zur Beweisw374rdigung und rechtlichen W374rdigung des Landgerichts hat der Senat folgendes ausgef374hrt: In Beachtung des Grundsatzes in dubio pro reo sei das Landgericht verpflichtet gewesen, davon auszugehen, dass Todessch374tze ein Mitt344ter gewesen sei. Dies stelle das Beweisergebnis des Schwurgerichts, der Angeklagte, der den Kontakt zu den Opfern vermittelt habe und der Fahrer gewesen sei, sei Mitt344ter, aber nicht in Frage. Auch in der Variante der Mitwirkung von zwei weiteren Mitt344tern beruhe dies auf ei-ner in der Gesamtschau der festgestellten Tat- und Nachtatumst344nde ausrei-chenden Tatsachengrundlage. 4 5 Indes hat der Senat die Annahme eines besonders schweren Falles des Totschlags (247 212 Abs. 2 StGB) beanstandet. Die Begr374ndung des Landgerichts hierf374r lege nahe, dass es bei der Strafzumessung zu Unrecht von einer eigenh344ndigen Erschie337ung der Opfer durch den Angeklagten ausgegangen ist; zudem fehle eine gesicherte Grundlage f374r die Annahme einer sorgf344ltig vorbereiteten und geplanten Tatausf374hrung. Der Senat hat den Strafausspruch in die h366chste zeitige Freiheitsstrafe von 15 Jahren um-gewandelt, da auszuschlie337en sei, dass das Schwurgericht f374r die jedenfalls objektiv hinrichtungs344hnliche T366tung von zwei Menschen auf eine niedrigere Strafe erkannt h344tte. 2. Diese Vorgehensweise des Senats hat den Anspruch des Verurteil-ten auf rechtliches Geh366r nicht verletzt. 6 - 4 - a) Sie st374tzt sich auf eine analoge Anwendung des 247 354 Abs. 1 StPO insgesamt. Nach der dieser Vorschrift zugrundeliegenden Konzeption ist eine Zur374ckverweisung nur veranlasst, wenn dem Revisionsgericht eine abschlie-337ende Entscheidung 204ohne tats344chliche Er366rterung223 unm366glich ist (Meyer-Go337ner in Ged344chtnisschrift f374r Ellen Schl374chter S. 515, 520). Solches liegt auch dann vor, wenn das Revisionsgericht zu der 334berzeugung gelangt ist, dass gegen den Revisionsf374hrer aus Rechtsgr374nden, weil jede andere Strafe kein gerechter Schuldausgleich w344re, eine bestimmte Strafe verh344ngt wer-den muss; in einem solchen Fall muss das Revisionsgericht diese Strafe aussprechen und darf die Sache nicht an den Tatrichter zur374ckverweisen (Meyer-Go337ner aaO S. 523). Dem entspricht die Praxis des Bundesgerichts-hofs (BGHSt 47, 100, 105; BGH NStZ 1992, 78; 297; BGH bei Becker NStZ-RR 2002, 103; BGH, Beschl374sse vom 10. Januar 2007 226 5 StR 304/06 und 305/06). So liegt der Fall hier: 7 8 Der vom Senat festgestellte Wertungsfehler des Landgerichts hat zwar der Annahme eines besonders schweren Falles des Totschlags und damit der erkannten lebenslangen Freiheitsstrafe die Grundlage entzogen. Indes ist den weiteren fehlerfrei getroffenen Feststellungen ein exorbitantes T366tungsverbrechen 226 eine wegen des Tatablaufs die Opfer psychisch belas-tende hinrichtungs344hnliche T366tung zweier Menschen 226 von so hohem Schuldgehalt zu entnehmen, dass die Festsetzung jeder milderen als der h366chsten zeitigen Freiheitsstrafe einen gerechten Schuldausgleich verfehlt h344tte. b) Die vom Senat in Anspruch genommene analoge Anwendung des 247 354 Abs. 1 StPO begegnet auch nach Einf374gung der Vorschriften des 247 354 Abs. 1a und 1b StPO durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz kei-nen aus systematischen Erw344gungen herr374hrenden Bedenken (vgl. BGHR StPO 247 354 Abs. 1a Anwendungsbereich 2; Meyer-Go337ner, StPO 49. Aufl. 247 354 Rdn. 27). Sie h344lt sich, wenn die Verfahrenslage, so wie hier, jedes Ermessen 374ber Art und H366he der Rechtsfolge ausschlie337t, in den durch Arti- 9 - 5 - kel 101 Abs. 1 Satz 2 GG gezogenen Grenzen (BVerfG 226 Kammer 226 Be-schluss vom 2. Juni 2006 226 2 BvR 906/06 m.w.N.). c) Durfte der Senat demnach im revisionsgerichtlichen Beschlussver-fahren gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO ausnahmsweise zur Strafe durch-entscheiden, war der Anspruch des Verurteilten auf rechtliches Geh366r auch nur im Rahmen dieses 226 verfassungsrechtlich unbedenklichen (vgl. BVerfG NJW 2005, 1999) 226 Verfahrens zu erf374llen. Dies ist vorliegend ge-schehen. Die Verteidiger haben auf den Verwerfungsantrag des General-bundesanwalts vom 18. Oktober 2006 mit ihrem Schriftsatz vom 2. Novem-ber 2006 umf344nglich erwidert und die allein erhobene Sachr374ge weiter be-gr374ndet. Dass sie es unterlassen haben, zu der im Beschlussverfahren ange-legten Entscheidungsvariante eines Teilerfolgs hinsichtlich des Strafaus-spruchs Weiteres auszuf374hren, begr374ndet wie auch sonst in F344llen nachtr344g-lich vom Verteidiger als l374ckenhaft erkannten Vortrags keinen Geh366rsver-sto337. 10 H344ger Raum Brause Schaal J344ger
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