5 StR 46/04 BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 12. Mai 2004in der Strafsachegegenwegen Untreue - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Mai 2004beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil desLandgerichts Chemnitz vom 26. September 2003 nach§ 349 Abs. 4 StPO aufgehobena) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte im Fall II.2.der Urteilsgründe verurteilt worden ist; insoweit wirdder Angeklagte auf Kosten der Staatskasse freige-sprochen, die auch die hierdurch entstandenennotwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragenhat,b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mitden zugehörigen Feststellungen.2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2StPO als unbegründet verworfen.3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung über die Bildung einer neuen Gesamtfreiheits-strafe und über die verbleibenden Kosten des Rechts-mittels an eine andere Strafkammer des Landgerichtszurückverwiesen.G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in vier Fällenzu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. - 3 -Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrügeden aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Erfolg. Im übrigen ist das Rechts-mittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.1. Das Landgericht hat im Fall II.2. der Urteilsgründe eine Untreuemit folgenden Feststellungen begründet:Der Angeklagte und der Zeuge R erwarben 1998 sämtlicheGeschäftsanteile der A E GmbH und vertraten die Gesellschaft alsalleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer. Die frühere Alleingesellschafte-rin der GmbH, die A GmbH & Co. KG, hatte eine 1994 beschlosseneKapitalerhöhung über 950.000 DM nicht vollzogen und war schon in Liqui-dation befindlich seit dem 31. Januar 2001 überschuldet. Auch die vomAngeklagten geführte GmbH geriet in erhebliche wirtschaftliche Schwierig-keiten. Um sich der nach § 16 Abs. 3, § 19 Abs. 1 GmbHG bestehendenHaftung in Höhe von 717.000 DM zu entziehen, trat der Angeklagte als Ver-treter der GmbH am 2. März 2001 die gegen die KG i. L. bestehende wert-lose Einlageforderung ohne Gegenleistung an die F KG ab. Dadurchsollte der künftige Insolvenzverwalter der GmbH über das Bestehen des ge-gen den Angeklagten gerichteten Anspruchs getäuscht werden. Zwar sei dieEinlageforderung in der Bilanz der GmbH unter sonstige Vermögensgegen-stände als Forderung gegen Gesellschafter ausgewiesen gewesen. Derdurch die Abtretung wenigstens hervorgerufene Schein und die Buchung derAbtretung hätten aber nicht mehr sichergestellt, daß ein dem Angeklagtennachfolgender Vertreter den Anspruch gegen den Angeklagten hätte erken-nen können.2. Diese Erwägungen des Landgerichts halten sachlichrechtlicherPrüfung nicht stand. Zwar hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtspre-chung anerkannt, daß in den Fällen unordentlicher Buchführung ein Nachteilim Sinne des § 266 StGB als schadensgleiche Vermögensgefährdung ange-nommen werden kann, soweit die Durchsetzung berechtigter Ansprüche er- - 4 -heblich erschwert, wenn nicht gar verhindert worden ist (vgl. BGHSt 47, 8, 11m.w.N.). Dafür liegen nach den Feststellungen des Landgerichts aber keineAnhaltspunkte vor. Die Einstellung der Einlageforderung in die Bilanz derGmbH als Forderung gegen Gesellschafter war nicht geeignet, die Durch-setzung des gegen den Angeklagten bestehenden Anspruchs erheblich zuerschweren. Zwar wurde damit der Angeklagte als Mehrheitsgesellschafternicht persönlich als Verpflichteter bezeichnet. Solches war hier aber auchnicht erforderlich, weil sich der Bilanz schon aus der Bezeichnung Gesell-schafter bei seit 1998 unverändert zwei Gesellschaftern ein deutlicherHinweis auf den Angeklagten entnehmen ließ. Auch die Buchung der Abtre-tung war zur Verschleierung des Anspruchs gegen den Angeklagten unge-eignet. Der Ausbuchung der Einlageforderung gegen die KG i. L. stand in-folge der im übrigen nach § 399 BGB unwirksamen Abtretung nämlich kei-ne Gegenbuchung gegenüber. Dieser Umstand war sogar geeignet, die be-sondere Aufmerksamkeit des Insolvenzverwalters der GmbH auf die Abtre-tung zu lenken und dadurch die Geltendmachung des Anspruchs gegen denAngeklagten sogar noch zu fördern. Der ab dem 2. Mai 2001 tätig gewordeneInsolvenzverwalter hat den Einlageanspruch gegen den Angeklagten dannauch gerichtlich durchgesetzt.Damit vermag das Vorgehen des Angeklagten hier nicht mehr als ei-nen nicht strafbaren Versuch einer Untreue zu begründen.Der Senat schließt aus, daß eine neue Hauptverhandlung zu weiter-gehenden, den Angeklagten belastenden Feststellungen wird führen können,und spricht den Angeklagten deshalb entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbstfrei (vgl. BGH NJW 1999, 1562, 1564).3. Der Wegfall der Einsatzstrafe von einem Jahr und acht MonatenFreiheitsstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Da-gegen können die übrigen Freiheitsstrafen von zwei mal acht und sechs Mo-naten bestehenbleiben. Der Senat schließt aus, daß die Bemessung dieser - 5 -milden Strafen durch die aufgehobene Einsatzstrafe beeinflußt war. Der neueTatrichter wird demnach aus diesen Strafen eine neue Gesamtfreiheitsstrafezu bilden haben.Harms Häger RaumBrause Schaal
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