5 StR 46/08 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 23. Juli 2008 in der Strafsache gegen wegen versuchten besonders schweren Raubes u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Ju-li 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richter Dr. Brause, Richter Schaal, Richter Prof. Dr. J344ger als beisitzende Richter, Richterin am Amtsgericht als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizhauptsekret344rin Justizangestellte als Urkundsbeamtinnen der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 5. September 2007 im Schuld-spruch dahingehend ge344ndert, dass der Angeklagte W. wegen versuchten besonders schweren Raubes (247 250 Abs. 2 Nr. 1, 247 22 StGB) in Tateinheit mit gef344hrlicher K366r-perverletzung verurteilt ist, und im Strafausspruch aufgeho-ben. Die Sache wird zur Festsetzung einer neuen Strafe und zur Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsmittels an eine an-dere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten W. und seinen Tatgenossen I. jeweils wegen gef344hrlicher K366rperverletzung in Tateinheit mit N366ti-gung zu Freiheitsstrafen von je zwei Jahren verurteilt und hinsichtlich des Angeklagten W. die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bew344hrung ausgesetzt. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staats-anwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten W. hat im beantragten Um-fang Erfolg. 1 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 - 4 - a) Nach reichlichem Alkoholkonsum beschlossen die Angeklagten am sp344ten Abend des 9. April 2007, ihrem Bekannten T. einen Denkzettel zu verpassen. I. war 374ber T. ver344rgert, weil dieser entgegen sei-nem Versprechen unberechtigt von I. eingezogene 20 Euro nicht zu-r374ckgezahlt hatte. Der Angeklagte W. war auf T. eifers374chtig. Er glaubte, dieser habe versucht, mit seiner damaligen Freundin sexuell zu ver-kehren. 3 W. bewaffnete sich mit einer Eisenstange mit angeschwei337tem Griff (Tonfa). Gegen 2.30 Uhr des 10. April 2007 drangen W. und I. in die Wohnung des T. ein, attackierten diesen schon an der Woh-nungst374r und nachfolgend im Schlafzimmer mit Faustschl344gen. W344hrend-dessen entschlossen sich die Angeklagten, von T. Geld 204einzutreiben223, der Angeklagte W. 204Schulden aus fr374heren Drogengesch344ften223 (UA S. 14). Nachdem T. auf das von W. ge344u337erte Verlangen nach Geld gesagt hatte, er h344tte keines, durchsuchte I. die Schr344nke. W. hielt T. mit der Eisenstange in Schach und schlug so heftig auf ihn ein, dass es u. a. zu Frakturen am Nasenbein und an zwei Mittelhandknochen der rechten Hand kam. I. hatte kein Geld gefunden und nahm zwei Mobil-telefone mit, um zu verhindern, dass T. die Polizei verst344ndigen konnte. 4 b) Das Landgericht hat die Angeklagten nicht 226 entsprechend dem in der Hauptverhandlung erteilten Hinweis 226 wegen versuchten (besonders) schweren Raubes verurteilt, sondern lediglich wegen N366tigung. Die Straf-kammer hat sich nicht von einem Vorsatz der Angeklagten hinsichtlich der 204Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung223 374berzeugen k366nnen, weil die Angeklagten vom Bestehen von Zahlungsanspr374chen gegen ihr Opfer ausgegangen seien (UA S. 36 f.). 5 2. Die Revision hat Erfolg. Der Angeklagte W. hat sich entgegen der Annahme des Landgerichts nicht in einem Tatbestandsirrtum betreffend 6 - 5 - die Rechtswidrigkeit der Zueignung befunden (vgl. BGHSt 17, 87; BGH, Be-schluss vom 15. Mai 2001 226 3 StR 153/01; BGH StV 2004, 207). a) Der Angeklagte konnte nicht zum Zwecke der Selbsthilfe gem344337 247 229 BGB (mitt344terschaftlich) handeln, weil solches einen bestehenden Zah-lungsanspruch vorausgesetzt h344tte (247 229 BGB a. E. 204Verwirklichung des Anspruchs223; vgl. auch BGHSt 17, 87, 89 f.). Dem Angeklagten als Drogen-verk344ufer stand gegen den Drogenk344ufer T. ein solcher Anspruch nicht zu (BGHSt 48, 322, 325 ff.). 7 b) Soweit das Landgericht dem Angeklagten W. einen Irrtum 374ber das Bestehen eines Zahlungsanspruchs gegen T. zugebilligt hat, beruht dies auf durchgreifenden sachlichrechtlichen Wertungsfehlern. 8 9 aa) Das Landgericht hat mit zutreffenden Erw344gungen die Einlassung des Angeklagten W. als widerlegt angesehen, er habe sich zur Abwick-lung eines Drogengesch344fts, des Erwerbs von Marihuana f374r f374nf Euro, zu T. begeben. Beim Bestehen von Zahlungsanspr374chen aus fr374heren Drogengesch344ften w344re der Angeklagte in der Lage gewesen, Drogen von T. zu fordern, ohne f374r diese bezahlen zu m374ssen. F374r die Einlassung, alte 226 im 334brigen in keiner Weise konkretisierte 226 Anspr374che durchsetzen zu wollen, ergaben sich vor diesem Hintergrund somit keinerlei Anhaltspunkte, weshalb der Tatrichter aufgrund des Zweifelssatzes nicht gehalten war, das Bestehen solcher Anspr374che seinen Feststellungen zugrunde zu legen (vgl. BVerfG 226 Kammer 226, Beschluss vom 8. November 2006 226 2 BvR 1378/06; BGHSt 51, 324, 325). bb) Das Landgericht hat zudem f374r die Anerkennung des Bestehens eines Zahlungsanspruchs einen zu gro337z374gigen, den Angeklagten W. mithin beg374nstigenden Ma337stab angenommen. 10 - 6 - Nicht anders als bei der Pr374fung, ob ein Zahlungsanspruch aus einem Drogenverkauf der Annahme der Absicht einer unrechtm344337igen Bereiche-rung im Sinne des 247 253 Abs. 1 StGB beim n366tigenden Einfordern dieses Anspruchs entgegensteht (vgl. BGHSt 48, 322, 328 f.), kommt es bei der Pr374fung, ob der Angeklagte zur Verwirklichung eines solchen Zahlungsan-spruchs zu Selbsthilfezwecken in Erf374llung eines vorgestellten 334bereig-nungsanspruchs gehandelt hat (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. 247 242 Rdn. 50) darauf an, ob der Angeklagte nach laienhafter Bewertung der Umst344nde ei-nen Anspruch auf die erstrebte Leistung sich nicht zumisst oder f374r zweifel-haft h344lt (vgl. BGHSt aaO S. 329). Ein Irrtum 374ber das Bestehen eines sol-chen Anspruchs liegt nicht vor, wenn sich der N366tigende lediglich nach den Anschauungen der einschl344gig kriminellen Kreise als berechtigter Inhaber eines Zahlungsanspruchs gegen das Opfer f374hlt. Entscheidend ist, ob er sich vorstellt, dass dieser Anspruch auch von der Rechtsordnung anerkannt wird und er seine Forderung demgem344337 mit gerichtlicher Hilfe in einem Zivilpro-zess durchsetzen k366nnte (vgl. BGHSt aaO). 11 12 Eine solche Vorstellung des Angeklagten l344sst sich aus dem Zusam-menhang der Feststellungen des Landgerichts sicher ausschlie337en. Nach der Beweisw374rdigung des Landgerichts (UA S. 20) sieht der Senat keinen Anhaltspunkt f374r eine andere Vorstellung des Angeklagten W. bei festge-stelltem beabsichtigten Eintreiben von Forderungen aus Drogengesch344ften als die Absicht, Entgelt f374r abgegebene Drogen realisieren zu wollen. c) Demnach kann der Senat nach Beseitigung des Wertungsfehlers auf der Grundlage der verbliebenen fehlerfrei getroffenen Feststellungen ent-sprechend dem in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht dem Ange-klagten erteilten Hinweis auf versuchten besonders schweren Raub 226 Verbrechen gem344337 247247 249, 250 Abs. 2 Nr. 1, 247 22 StGB 226 durchentschei-den (vgl. Meyer-Go337ner, StPO 51. Aufl. 247 354 Rdn. 15 m.w.N.). Das von dem Angeklagten eingesetzte Tonfa stellt ein gef344hrliches Werkzeug im Sinne des 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB dar (vgl. BGHSt 45, 249, 250). Die vom Landgericht 13 - 7 - ausgeurteilte N366tigung (Duldung der Wohnungsdurchsuchung) tritt im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter dem Raubdelikt zur374ck (vgl. BGHSt 48, 233, 238 f.; 32, 165, 176; Fischer aaO 247 240 Rdn. 63). 3. Der neue Tatrichter wird auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nur noch die Strafe neu zu bestimmen haben. Hierf374r weist der Senat darauf hin, dass 226 vor dem Hintergrund des ersichtlich auf der ge-f344hrlichen K366rperverletzung liegenden Unrechtschwerpunkts 226 wenigstens unter Verbrauch des vertypten Milderungsgrundes des 247 23 StGB die An-wendung eines minder schweren Falles gem344337 247 250 Abs. 3 StGB in Be-tracht zu ziehen sein wird, dessen Strafrahmen weiter gem344337 247247 21, 49 StGB zu mildern sein k366nnte, weshalb auf der Hand liegt, dass die neue Strafe 226 bis auf die um zwei Monate erh366hte Untergrenze 226 aus dem weitge-hend gleichen wie dem bisher verwendeten Strafrahmen (247247 224, 21, 49 StGB) zu bestimmen sein wird. Bei durchweg bestandener Rechtstreue des Angeklagten erschiene die Festsetzung der bisherigen Rechtsfolge nicht rechtsfehlerhaft. 14 Basdorf Raum Brause Schaal J344ger
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