ECLI:DE:BGH:2019:180319B5STR462.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 462/18 vom 18. März 2019 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 18. März 2019 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge- richts Potsdam vom 22. November 2017 werden als unbegrün- det verworfen, da die N achprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum N achteil der Angeklagten ergeben hat. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Der Senat bemerkt ergänzend zur Antrag s schrift des Generalbun desanwalts: 1 . Soweit der Angeklagte J . rügt , das Landgericht habe unter Verletzung des § 244 Abs. 6 StPO seinen Beweisantrag auf Verlesung eines Schreibens des Rechtsanwalts L . vom 5 . Februar 2015 hinsichtlich eines Girokontos aus dem Nachlass seiner Mutter nicht beschieden, kann der Senat jedenfalls ausschließen, dass das Urteil auf einem etwaigen Rechtsfehler beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Zwar kann in derartigen Fällen ein Beruhen regelmäßig nicht ausgeschlossen werden (vgl. LR/Becker, 26. Aufl., § 244 Rn. 377) . Anderes gilt jedoch aus- nahmsweise, wenn offenkundig ist, dass die konkrete Beweisbehauptung für das rechtlich relevante Beweisthema ohne jede Bedeutung und daher auszu- schließen ist, dass das Verteidigungsverhalten durch den unte rbliebenen Ab- lehnungsbeschluss beeinträchtigt war ( vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 1 StR 336/11 ). - 3 - So verhält es sich hier. Das Landgericht hat das bei dem Angeklagten J . Erwerb von Be- täubungsmittel n und mithin als Tatmittel im Sinne des § 74 Abs. 1 StGB einge- zogen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2003 1 StR 229/03) . Für die rechtli- chen Voraussetzungen einer Einziehung nach § 74 Abs. 1 StGB sind die Ver- mögensverhältnisse des von ihr Betroffenen a nders als bei einer erweiterten Einziehung von Taterträgen nach § 73a StGB (vgl. insofern Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73a Rn. 12 mwN) ohne Bedeutung. Gleiches gilt für die Frage der Gewerbsmäßigkeit. Hierfür kommt es worauf das Landgericht zutreffend a b- gestellt hat darauf an , ob der Täter die Absicht hat, sich durch die wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen . D ass er seinen Lebensunterhalt ausschließlich aus dem Erlös von Betäubungsmittelverkäufen bestreite n will, ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2015 1 StR 317/15, BGHR BtMG § 29 Abs . 3 Nr . 1 Gewerbsmäßig 6 ). A ngesichts der Handelsmengen von jeweils mindes- tens zehn Kilogramm Amphe tamin liegt danach die gewerbsmäßige Tatbege- hung worauf die Strafkammer den Beschw erdeführer bereits in der Hauptver- handlung vom 4. September 2017 gemäß § 265 StPO hingewiesen hat au f der Hand. Es kann nach alledem dahinstehen, ob die vorgenommene Pro tokollberichti- gung, wonach das Rechtsanwaltsschreiben in der Hauptverhandlung verlesen wurde , wirksam ist, da dem Beschwerdeführer nur zu der dienstlichen Äuße- rung des Vorsitzenden der Strafkammer, nicht aber auch zu der jenigen der Ur- kundsbeamtin der Gesch äftsstelle (Bl. 3662 d. A.) rech tliches Gehör gewährt worden sein könnte (vgl. zum Verfahren für eine zulässige Protokollberichtigung BGH, Beschluss vom 23. April 2007 GSSt 1/06, BGHSt 51, 298 , 316 f.). - 4 - 2 . Es ist rechtlich bedenklich, dass das Landgerich t den polizeilichen Vermerk über die Angaben des Angeklagten A . gegenüber dem Polizeibeamten Wa . nach § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO verlesen hat (vgl. Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 256 Rn. 27; KK - Diemer, StPO, 7. Aufl., § 256 Rn. 9a) . Hierauf beruht das Urteil jedoch nicht (§ 337 Abs. 1 StPO). Denn das Landgericht hat sich die Überzeugung von der Umladung des Ampheta- mins von dem Auto des Angeklagten W . in das des Angeklagten A . nicht aufgrund des Inhalt des Vermerks gebild et , sondern aufgrund der Aussagen der als Zeugen vernommenen Observationsbeamten , eines zwischen den beiden Angeklagten geführten Telefonat s und der Sicherstellung der Betäubungsmittel im K fz des Angeklagten A . . 3. Die mittlere Gefährlichkeit vo n Betäubungsmitteln wie sie das Landgericht für Amphetamin angenommen hat stellt für sich genommen weder einen Strafschärfungs - noch eine n Strafmilderungsgrund dar (vgl. Schäfer/Sander/ van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung , 6. Aufl., Rn. 1801 mwN). D as Landge- richt hat diesen Gesichtspunkt jedoch nicht isoliert strafschärfend bei der kon- kreten Strafzumessung herangezogen, sondern in Bezug zur erheblichen Men- ge der gehandelten Betäubungsmittel gestellt. Mutzbauer Sander König Mosbacher Köhler
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