5 StR 463/10 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 12. April 2011 in der Strafsache gegen wegen vors344tzlichen unerlaubten Gro337handels mit einem verschreibungs- pflichtigen Arzneimittel - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. April 2011 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts Berlin vom 4. Juni 2010 wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vors344tzlichen unerlaub-ten Gro337handels mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in 17 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt und Nebenentscheidungen getroffen. Die hierge-gen gerichtete Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg (247 349 Abs. 2 StPO). Der Ausf374hrung bedarf nur das Folgende: I. Nach den Feststellungen lieferte der Angeklagte, ein Apotheker, 374ber die von ihm in Berlin betriebene Apotheke 358 kg Ephedrinhydrochlorid an den anderweitig verfolgten B. . Die insgesamt 17 Lieferungen wurden im Zeitraum vom 5. April 2004 bis 7. April 2005 374ber einen Mittelsmann durchgef374hrt. Das Ephedrinhydrochlorid hatte der Ange-klagte zuvor 374ber den pharmazeutischen Gro337handel bezogen. Es wurde nach Tschechien exportiert und diente dort in den Laboren als Basis f374r die Herstellung von Crystalspeed. Das in Tschechien hergestellte Crystalspeed wurde nach Ostdeutschland eingef374hrt und dort vertrieben, was der Ange- 2 - 3 - klagte allerdings nach den Feststellungen des Landgerichts nicht wusste. Ihm wurde mitgeteilt, das Ephedrinhydrochlorid werde f374r den Kraftsport be-n366tigt. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten als 17 (tatmehr-heitliche) Vergehen gegen das Arzneimittelgesetz gewertet (247 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG i.V.m. 247 47 Abs. 1 AMG). Das Ephedrinhydrochlorid erf374lle den Arz-neimittelbegriff im Sinne des 247 2 Abs. 1 AMG, weil es zur Anwendung an Menschen bestimmt sei. Hierf374r reiche es aus, dass der Stoff als Zwischen-produkt erst nach weiterer Verarbeitung in das Endprodukt einflie337e. Uner-laubter Gro337handel k366nne auch durch einen Apotheker begangen werden. Der Angeklagte sei nicht Inhaber einer Gro337handelserlaubnis gewesen und seine T344tigkeit habe den Rahmen des 374blichen Apothekenbetriebs 374ber-schritten. Da der Angeklagte das Ephedrinhydrochlorid nicht an den in 247 47 Abs. 1 AMG bezeichneten Personenkreis abgegeben habe, sei der Tatbe-stand des 247 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG erf374llt. Eine Strafbarkeit nach 247 29 Abs. 1 Nr. 2 G334G aF scheide aus, weil die strafbegr374ndende Bezugnahme auf die Verordnung (EWG) Nr. 3677/19 nicht ausreichend bestimmt sei. 3 II. Die sachlichrechtlichen Einw344nde des Angeklagten gegen den Schuldspruch greifen nicht durch. 4 1. Das Landgericht hat keine Strafbarkeit nach 247 29 Abs. 1 Nr. 2 G334G aF (jetzt 247 19 Abs. 1 Nr. 2 G334G) angenommen. Dies mag f374r den hier ma337-geblichen Zeitraum vor Inkrafttreten der EU-Verordnungen Nr. 273/2004 und 111/2005 zutreffen. Sp344testens seit der Novellierung des Grundstoffgesetzes im Jahre 2008 nimmt die Strafvorschrift in eindeutiger Form auf diese Ver-ordnung Bezug (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 17. M344rz 2011 226 5 StR 543/10). Die Nichtanwendung der 247 29 G334G aF, 247 19 G334G nF be-schwert aber den Angeklagten nicht, weil sie 226 ebenso wie die 247247 29 ff. BtMG 5 - 4 - (vgl. 247 81 AMG) 226 in Tateinheit mit den arzneimittelstrafrechtlichen Tatbe-st344nden st374nden. 2. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei eine Strafbarkeit nach 247 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG bejaht. 6 a) Der vom Angeklagten gehandelte Stoff Ephedrinhydrochlorid ist ein Arzneimittel im Sinne von 247 2 Abs. 1 Nr. 1 und 5 AMG. Der Stoff ist aus-dr374cklich genannt in der Anlage 1 zur Arzneimittelverschreibungsverordnung. Dies betrifft sowohl die zu den Tatzeiten geltenden wie sp344tere Versionen bis hin zur derzeitigen Fassung (vom 17. Februar 2011). 7 8 Der Stoff ist zur Anwendung am Menschen zu Heilzwecken bestimmt (247 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG). Ma337geblich hierf374r sind in erster Linie objektive Kri-terien, n344mlich welche Zweckbestimmung dem Stoff nach der Verkehrsan-schauung zukommt (BGH, Urteil vom 25. April 2001 226 2 StR 374/00, BGHR AMG 247 96 Nr. 5 Arzneimittel 1). Subjektive Elemente, also die Ber374cksichti-gung der vom Hersteller oder dem Abgebenden verfolgten Ziele, k366nnen al-lenfalls dann zur Einordnung herangezogen werden, wenn sich 226 wie bei neuartigen Arzneimitteln 226 noch keine Verkehrsanschauung gebildet hat. Im 334brigen dient die subjektive Zweckbestimmung lediglich einer angesichts der erheblichen Weite des Tatbestands notwendigen Begrenzung des Anwen-dungsbereichs der Vorschrift (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2009 226 1 StR 277/09, BGHSt 54, 243, 248 ff.). Der vom Angeklagten vertriebene Stoff war auch nach seiner konkre-ten ihm zugedachten Verwendung Arzneimittel im Sinne des 247 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG. Er stellte zugleich ein Zwischenprodukt dar, bei dem die Bestimmung des Anwendungszwecks m366glich war, und auch hierf374r lagen die Vorausset-zungen des Arzneimittelbegriffs erkennbar vor (vgl. BGH, Beschluss vom 6. November 2007 226 1 StR 302/07, NStZ 2008, 530). Dies kann bei der letzt-lich vorgenommenen Nutzung des Ephedrinhydrochlorids als Baustoff f374r das 9 - 5 - Bet344ubungsmittel Crystalspeed nicht zweifelhaft sein. Von einer arzneimittel-rechtlichen Relevanz des Stoffes ist aber auch auszugehen, wenn die vom Abnehmer B. dem Angeklagten gegen374ber bezeichnete Zweckbe-stimmung zugrunde gelegt wird. Die Verwendung des Stoffes f374r den Einsatz im Kraftsport erf374llt n344mlich gleichfalls den Arzneimittelbegriff, weil hierdurch die Beschaffenheit des K366rpers (247 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG) beeinflusst werden sollte. b) Der Angeklagte hat 226 wie das Landgericht zutreffend ausf374hrt 226 gem344337 247 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG unter Versto337 gegen 247 47 Abs. 1 AMG uner-laubt Gro337handel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln betrieben. 10 11 aa) T344ter im Sinne des 247 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG kann auch ein Apothe-ker sein. 12 (1) Die Vorschrift nimmt Bezug auf 247 47 Abs. 1 AMG. Dort sind aller-dings nur pharmazeutische Unternehmer und Gro337h344ndler genannt und die f374r diese vorgeschriebenen Vertriebswege bezeichnet. Was im Sinne des Arzneimittelgesetzes als Gro337handel zu verstehen ist, wird in 247 4 Abs. 22 AMG legal definiert. Danach ist Gro337handel mit Arzneimitteln jede berufs- oder gewerbsm344337ige zum Zwecke des Handeltreibens ausge374bte T344tigkeit, die in der Beschaffung, der Lagerung, der Abgabe oder Ausfuhr von Arznei-mitteln besteht, mit Ausnahme der Abgabe von Arzneimitteln an andere Verbraucher als 304rzte, Zahn344rzte, Tier344rzte oder Krankenh344user. Diese ge-setzliche Begriffsbestimmung verdeutlicht, dass Gro337handel nach der Art der T344tigkeit, nicht aber im Blick auf die funktionelle Stellung der ihn ausf374hren-den Personen n344her umrissen wird. Daher k366nnen auch Apotheker, soweit sie im Sinne des 247 4 Abs. 22 AMG t344tig sind, als Gro337h344ndler anzusehen sein. Sie unterfallen dem Wortlaut des 247 47 Abs. 1 i.V.m. 247 4 Abs. 22 AMG. (2) Ein solches Ergebnis entspricht im 334brigen auch dem Schutz-zweck des Arzneimittelgesetzes, n344mlich f374r die Sicherheit im Verkehr mit 13 - 6 - Arzneimitteln zu sorgen (247 1 AMG). Hierzu geh366rt insbesondere die Festle-gung von Vertriebswegen, die einen bestimmungsgem344337en Umgang mit Arzneimitteln und die Wahrung der Zielstellungen des Arzneimittelrechts ge-w344hrleisten sollen. Ein ganz wesentlicher Bestandteil ist in diesem Zusam-menhang, dass die Arzneimittel auf einem geordneten Vertriebsweg weiter-verteilt und letztlich durch die (besonders fachkundigen) Apotheken an den Einzelverbraucher abgegeben werden. In Umsetzung dieses Ziels bestimmt deshalb 247 47 AMG die Adressaten, an die im Wege des Gro337handels weiter-verkauft werden darf. Da verhindert werden soll, dass Arzneimittel aus dem geordneten Verkehr herausfallen, untersagt 247 47 AMG die unkontrollierte Weitergabe durch Hersteller und Gro337h344ndler. Der Schutzzweck des 247 47 AMG erfordert es deshalb, auch einem Apotheker zu verbieten, sich als Gro337h344ndler zu bet344tigen und Arzneimittel an nicht zugelassene H344ndler weiter zu vertreiben. 14 bb) Der Weiterverkauf des Ephedrinhydrochlorids verstie337 gegen 247 47 Abs. 1 AMG. (1) Die Regelung des 247 47 Abs. 1 AMG erfasst jedweden Weiterver-kauf durch Gro337h344ndler, der nicht durch diese Norm gestattet ist. Ma337ge-bend ist allein, dass der Angeklagte als Lieferant von Arzneimitteln an Wei-terverk344ufer aufgetreten ist (vgl. Rehmann, AMG, 3. Aufl., 247 47 Rn. 2). Die-ses Merkmal hat der Angeklagte erf374llt, indem er in erheblichem Umfang Ephedrinhydrochlorid an B. verkauft hat. Dabei ist es unerheblich, ob B. als Abnehmer des Angeklagten seinerseits selbst als Gro337-h344ndler agierte; jedenfalls war er als solcher nicht zugelassen (247 52a Abs. 1 AMG). 15 (2) Nach 247 47 Abs. 1 AMG ist sowohl genehmigte als auch ungeneh-migte Gro337handelst344tigkeit verboten, soweit sie nicht gegen374ber den in die-ser Vorschrift genannten Stellen erfolgt. Das Landgericht hat deshalb zutref-fend die Verkaufshandlungen vor sowie nach dem Inkrafttreten der 12. AMG- 16 - 7 - Novelle als gegen 247 47 Abs. 1 AMG versto337end gewertet. F374r Apotheken ist durch die am 6. August 2004 in Kraft getretene 12. AMG-Novelle in 247 52a Abs. 7 AMG eine Genehmigungspflicht f374r Gro337handelst344tigkeit dann einge-f374hrt worden, wenn sie den Bereich des 374blichen Apothekenbetriebs 374ber-steigt. Im Ergebnis best344tigt die eingef374gte Regelung des 247 52a Abs. 7 AMG, dass ein Apotheker zugleich auch Gro337h344ndler sein kann, weil ansonsten die Genehmigungspflicht ins Leere ginge. Abgesehen davon, dass der Ange-klagte nicht 374ber eine solche Genehmigung verf374gte, ber374hrt diese Geneh-migung nur eine formelle Voraussetzung. Denn auch dem Inhaber der Ge-nehmigung ist nur gestattet, nach Ma337gabe des 247 47 Abs. 1 AMG Gro337han-del zu betreiben. Dies ergibt sich im 334brigen auch aus der 334bergangsvor-schrift des 247 138 Abs. 4 AMG. Danach darf derjenige (in erster Linie: der Apotheker), der bis 6. August 2004 befugt eine Gro337handelst344tigkeit ausge-374bt hat, diese bis zur Entscheidung 374ber seinen Genehmigungsantrag weiter aus374ben. Hierdurch wird klargestellt, dass nur das Fehlen der Formalvoraus-setzung einer Genehmigung 374berwunden wird. Die materiellen Vorausset-zungen, die in den gesetzlich zugelassenen Vertriebswegen vorgegeben sind, wurden durch die 304nderungen in der 12. AMG-Novelle nicht betroffen. An sie kn374pft aber die Strafbarkeit nach 247 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG an. cc) Der Straftatbestand des 247 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG ist 226 374ber die Ver-weisung auf 247 47 Abs. 1 AMG hinaus 226 insoweit enger, als er nur verschrei-bungspflichtige Arzneimittel erfasst, w344hrend der Versto337 gegen 247 47 Abs. 1 AMG bei blo337 apothekenpflichtigen Arzneimitteln nur eine Ordnungswidrig-keit nach 247 97 Abs. 2 Nr. 12 AMG darstellt. Wie das Landgericht zutreffend ausf374hrt, ist auch dieses Merkmal erf374llt, weil es sich 226 wie oben dargelegt 226 bei dem Ephedrinhydrochlorid um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel im Sinne dieser Bestimmung handelt. 17 3. Entgegen der Auffassung der Revision ist eine Strafbarkeit nach 247 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG nicht durch die (mildere) Strafvorschrift des 247 96 Nr. 14 AMG ausgeschlossen. Die Bestimmung des 247 96 Nr. 14 AMG ist nicht 18 - 8 - das speziellere Gesetz. Sie verfolgt vielmehr einen anderen Schutzzweck. Unter Strafe gestellt ist nach 247 96 Nr. 14 AMG die Verletzung der Pflicht, eine vorherige Genehmigung f374r die Gro337handelst344tigkeit einzuholen. Demge-gen374ber stellt 247 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG die Verletzung des durch 247 47 Abs. 1 AMG vorgegebenen Vertriebswegs unter Strafe. Beide Vorschriften k366nnen deshalb in Tateinheit zueinander stehen. Nach Inkrafttreten der 12. AMG-Novelle und der dort angeordneten Erlaubnispflicht k344me deshalb allenfalls zus344tzlich eine Verurteilung auch wegen einer Verletzung des 247 96 Nr. 14 AMG in Betracht. Dass eine solche unterblieben ist, beschwert den Ange-klagten jedoch nicht. Basdorf Raum Brause Schneider Bellay
Full & Egal Universal Law Academy