Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Ver366ffentlichung : ja StGB 247 138 Abs. 1 und 2 Eine Verurteilung wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Verdacht der Be-teiligung an einer in 247 138 Abs. 1 und 2 StGB bezeichneten Katalogtat fortbesteht. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 226 5 StR 464/09 LG Berlin 226 5 StR 464/09 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 19. Mai 2010 in der Strafsache gegen wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Mai 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richter Schaal, Richter Prof. Dr. K366nig, Richter Bellay als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts Berlin vom 10. Juli 2009 wird verworfen. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt. Die allein auf die allgemeine Sachr374ge gest374tzte Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen: 2 a) Der Angeklagte hatte bereits Mitte 2007 erfahren, dass sein Bruder Y. D. (rechtskr344ftig verurteilt wegen schwerer r344uberischer Erpres-sung, vgl. Senatsbeschluss vom 13. Oktober 2009 226 5 StR 409/09) und ihr gemeinsamer Freund Z. planten, ein Bekleidungsgesch344ft in Berlin zu 374berfallen. Y. D. und der in dem Bekleidungsgesch344ft angestellte Z. entschlossen sich, die Tat am Abend des 4. Oktober 2008 auszuf374h-ren. Der Angeklagte wurde davon unterrichtet und durch seinen Bruder gebe-ten, mit ihm 204zusammen den 334berfall durchzuf374hren223, was er indes ablehnte. Am Tatabend gegen 19 Uhr trafen sich der Angeklagte, dessen Bruder sowie 3 - 4 - Z. , der Y. D. dabei 374ber Gesch344ftsinterna, den Tresor sowie die bestehenden technischen Sicherungen informierte. Der Angeklagte lehn-te auf erneute Nachfrage seines Bruders eine Teilnahme an dem 334berfall ab. Gegen 21 Uhr trafen der Angeklagte und sein Bruder den anderweitig ver-folgten H. . Dieser erkl344rte sich auf Vorschlag des Y. D. be-reit, gemeinsam mit diesem den Raub374berfall zu begehen. Der Angeklagte hielt sich weiterhin aus s344mtlichen Planungen heraus, nahm aber zur Kennt-nis, dass H. und Y. D. auch den Einsatz einer geladenen Schreckschusspistole bei der Tatbegehung vereinbarten. Alle drei begaben sich sodann in die N344he des Tatorts, wo sich der Angeklagte von seinem Bruder und H. trennte. Der Raub374berfall wurde sodann gegen 22 Uhr desselben Abends plangem344337 und entsprechend den Informationen des Z. durch Y. D. und H. ausgef374hrt, die dabei etwa 40.000 200 erbeuteten. 4 b) Obgleich am Tatort DNA-Spuren des Angeklagten sichergestellt wurden und die anderweitig Verfolgten H. und Z. dessen aktive Be-teiligung jedenfalls bei der Tatplanung 226 wenngleich nicht 374bereinstimmend 226 bekundeten, vermochte sich die Strafkammer 204mangels weiterer Beweise223 nicht von einer Tatbeteiligung des Angeklagten an dem Raub374berfall zu 374berzeugen. Sie ist daher 204zu seinen Gunsten davon ausgegangen223, dass er entsprechend seiner Einlassung trotz Kenntnis von der bevorstehenden Um-setzung des Tatplans keinen Versuch unternahm, seinen Bruder von der Tatbegehung abzuhalten oder die Polizei zu informieren, obgleich ihm dies m366glich war. c) Die Strafkammer vermochte mithin unter Anwendung des Zweifels-satzes eine Beteiligung des Angeklagten an der schweren r344uberischen Er-pressung nicht festzustellen. Dies stehe einer Verurteilung wegen Nichtan-zeige geplanter Straftaten indes nicht entgegen, denn entsprechend BGHR StGB 247 138 Anzeigepflicht 6 sei eine doppelte Anwendung des Zweifelssat-zes zugunsten des Angeklagten wegen des zwischen der Katalogtat des 5 - 5 - 247 138 StGB und dem strafbewehrten Versto337 gegen die Anzeigepflicht be-stehenden normativ-ethischen Stufenverh344ltnisses nicht geboten. 2. F374r die Entscheidung des Senats 374ber die Revision des Angeklag-ten im vorliegenden Verfahren war die Rechtsfrage erheblich, ob bei fortbe-stehendem Verdacht einer Beteiligung an einer in 247 138 Abs. 1 und 2 StGB bezeichneten Katalogtat der Zweifelssatz eine Verurteilung wegen Nichtan-zeige geplanter Straftaten hindert. In der Rechtsprechung der Strafsenate des Bundesgerichtshofs war es bislang anerkannt, dass in diesem Fall ein Freispruch zu erfolgen hat. 6 a) Als tauglicher T344ter des 247 138 StGB scheide aus, wer an der ge-planten Katalogtat als T344ter, Anstifter oder Gehilfe 226 auch durch Unterlas-sen 226 beteiligt ist oder straflose Vorbereitungshandlungen zur Tatplanung beisteuert; die Tat m374sse eine v366llig fremde sein (vgl. BGHSt 36, 167, 169; 39, 164, 167; BGHR StGB 247 138 Anzeigepflicht 2, 5; BGH NJW 1964, 731, 732, insoweit in BGHSt 19, 167 nicht abgedruckt; BGH NStZ 1982, 244; wistra 1992, 348, 349; vgl. ferner Hanack in LK 12. Aufl. 247 138 Rdn. 42 m.w.N.). Von der Strafbarkeit wegen Verletzung der Anzeigepflicht ebenfalls befreit sei, wer nach Abschluss der Beweisaufnahme der Beteiligung an der nicht angezeigten Tat verd344chtig bleibt (BGHSt 36, 167, 169; 39, 164, 167; BGHR StGB 247 138 Anzeigepflicht 2, 5; BGH NJW 1964, 731, 732; StV 1988, 202; MDR/H 1979, 635; Hanack aaO Rdn. 48; Cramer/Sternberg-Lieben in Sch366nke/Schr366der StGB 27. Aufl. 247 138 Rdn. 20/21; aA Schmidh344user in Festschrift f374r Bockelmann [1979] S. 683, 697; Westendorf, Die Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten durch Anzeige 1999 S. 156 m.w.N.). Le-diglich die M366glichkeit, sich durch die Gebotserf374llung der Beteiligung an der geplanten Straftat selbst verd344chtig machen zu k366nnen, reiche f374r den Aus-schluss des Tatbestandes indes noch nicht aus (vgl. BGHSt 36, 167, 170; aA Joerden Jura 1990, 633, 638). 7 - 6 - b) Hiernach m374sse mit R374cksicht auf den Zweifelssatz nicht nur eine Verurteilung des Angeklagten wegen der Katalogtat unterbleiben, wenn sich das Tatgericht nach Abschluss der Beweisaufnahme nicht von der Beteili-gung des Angeklagten an der ihm zur Last gelegten Katalogtat des 247 138 Abs. 1 und 2 StGB zu 374berzeugen vermochte, sondern es scheide auch eine Verurteilung nach 247 138 StGB aus, wenn der Verdacht der Beteiligung an der Katalogtat fortbesteht. Denn im Wege neuerlicher (doppelter) Anwendung des Zweifelssatzes sei die Beteiligung an der Katalogtat zu unterstellen, de-ren Nichtvorhandensein nicht sicher festgestellt, aber auch nicht ausge-schlossen werden konnte. Auch eine Wahlfeststellung zwischen den Verge-hen des 247 138 StGB und der strafbaren Beteiligung sei auf Grund mangeln-der Vergleichbarkeit beider Verhaltensweisen ausgeschlossen; mithin sei der Angeklagte in dieser Konstellation freizusprechen (BGHSt 36, 167, 174; 39, 164, 167; BGHR StGB 247 138 Anzeigepflicht 1, 2; BGH MDR/H 1979, 635, 636; NStZ 1982, 244; StV 1988, 202). 8 9 3. Der erkennende 5. Strafsenat hat diese Rechtsfrage mit Beschluss vom 13. Januar 2010 zum Gegenstand eines Anfrageverfahrens nach 247 132 Abs. 2 GVG gemacht. Der 1., 2. und 4. Strafsenat haben der Rechtsansicht des Senats zugestimmt, nach der eine Verurteilung auch bei fortbestehen-dem Verdacht einer Beteiligung m366glich ist. Der 3. Strafsenat hat mitgeteilt, eigene Rechtsprechung stehe der beabsichtigten Entscheidung nicht entge-gen. Der erkennende Senat entscheidet nunmehr unter Aufgabe eigener Rechtsprechung im Sinne des Anfragebeschlusses. 4. Der Schuldspruch der Strafkammer begegnet keinen sachlichrecht-lichen Bedenken. Eine doppelte Anwendung des Zweifelssatzes ist in der vorgenannten Konstellation rechtlich nicht geboten. 10 a) Vielmehr ist die M366glichkeit einer eindeutigen Verurteilung des An-geklagten wegen einer Straftat nach 247 138 StGB er366ffnet. Zwischen der Ka-talogtat und ihrer Nichtanzeige nach 247 138 StGB besteht ein normativ- 11 - 7 - ethisches Stufenverh344ltnis. Erforderlich daf374r ist, dass die alternativ in Be-tracht kommenden Straftaten einen gegen dasselbe Rechtsgut gerichteten, in der Intensit344t indes abgestuften Angriff aufweisen (vgl. Wolter, Wahlfest-stellung und in dubio pro reo 1987 S. 64 ff.; Dannecker in LK 12. Aufl. Anh. zu 247 1 Rdn. 60, 91; Rudolphi/Wolter in SK-StGB 110. Lfg. Anh. zu 247 55 Rdn. 21 ff.; Frister in NK 3. Aufl. nach 247 2 Rdn. 49; jeweils m.w.N.). Gegebe-nenfalls kann nach dem Zweifelssatz aus dem milderen Gesetz verurteilt werden. Der Unrechtsgehalt der Nichtanzeige geplanter Straftaten geht voll-st344ndig in dem der Katalogtat auf. 12 13 Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass durch 247 138 StGB die Rechtsg374ter der dort genannten Katalogtaten mittelbar gesch374tzt werden (vgl. BGHSt 42, 86, 88). Der 4. Strafsenat hat erkl344rt, er neige der Annahme eines normativen Stufenverh344ltnisses zwischen Katalogtat und 247 138 StGB (vgl. BGHR StGB 247 138 Anzeigepflicht 6) und damit weiterge-hend einer zwischen beiden bestehenden Rechtsgutsidentit344t zu. Eine solche Rechtsgutsidentit344t entspricht der 374berwiegenden Ansicht in der Literatur (vgl. Wolter aaO S. 66 Fn. 51; Rudolphi/Stein in SK-StGB 66. Lfg. 247 138 Rdn. 2; Hanack aaO Rdn. 2, 75; Cramer/Sternberg-Lieben aaO Rdn. 1; Lackner/K374hl, StGB 26. Aufl. 247 138 Rdn. 1; Fischer, StGB 57. Aufl. 247 138 Rdn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald, StGB BT II 9. Aufl. 247 98 Rdn. 17; Rudolphi in Festschrift f374r Roxin [2001] S. 827, 837; Westendorf aaO S. 167; aA Hohmann in M374nchKomm StGB 247 138 Rdn. 25). Diese hebt zur Begr374ndung zu Recht auf das tatbestandliche Erfordernis ab, dass eine Anzeigepflicht nicht allgemein, sondern nur dann und damit zum Schutze des von der Katalogtat Gef344hrdeten besteht, wenn der T344ter von dem Vorhaben zu einer Zeit erf344hrt, zu welcher der Katalogtaterfolg noch abgewendet wer-den kann (vgl. nur Rudolphi/Stein aaO). Unter Hinweis darauf, dass zur Ge-botserf374llung bereits die Anzeige an den Bedrohten ausreicht, wird auch un- 14 - 8 - ter Ber374cksichtigung der systematischen Stellung der Norm zutreffend ein (gleichzeitig) bezweckter Schutz der Rechtspflege ausgeschlossen. Der Un-rechtsgehalt der Nichtanzeige liegt demzufolge in der Gef344hrdung gerade des Rechtsguts, das durch die anzuzeigende Katalogtat verletzt wird; er bleibt lediglich quantitativ 226 im Sinne einer Vorstufe zur Teilnahme 226 dahinter zur374ck (Rudolphi/Stein aaO Rdn. 35; Wolter aaO). b) Bleibt der Angeklagte der Katalogtatbeteiligung nach abgeschlos-sener Beweisaufnahme verd344chtig, ist er aus 247 138 StGB als dem milderen Gesetz zu bestrafen. Der von ihm (mit-)verursachte tatbestandliche Un-rechtserfolg ist ihm 226 freilich in einer im Vergleich zum T344ter der Katalogtat abgestuften Intensit344t 226 zuzurechnen (vgl. Rudolphi/Stein aaO; Hanack aaO; Wolter aaO). Der Grundsatz in dubio pro reo 374berwindet fortbestehende Zweifel 374ber den vom T344ter verwirklichten Zurechnungsgrad zugunsten einer minderen Zurechnungsform (vgl. Wolter aaO S. 63). 15 16 Das so gefundene Ergebnis 226 eindeutige Verurteilung des der Kata-logtat weiterhin Verd344chtigen nach dem echten Unterlassungsdelikt 226 f374gt sich ohne Br374che in die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu ver-gleichbaren Konstellationen ein. So hat der Bundesgerichtshof bereits f374r T344terschaft und Teilnahme (vgl. BGHSt 31, 136, 138; 43, 41, 53; BGH NStZ-RR 1997, 297), Vorsatz und Fahrl344ssigkeit (vgl. BGHSt 32, 48, 57) so-wie insbesondere f374r die Beteiligung an der Begehungstat und unterlassene Hilfeleistung (vgl. BGHSt 39, 164, 166) entschieden (zum Verh344ltnis 247 323a StGB und Rauschtat vgl. Fischer aaO 247 323a Rdn. 11a ff.). Auf diese Weise werden sachwidrige Strafbarkeitsl374cken vermieden (Wolter aaO S. 63; Westendorf aaO S. 168) und die f374r das Verteidigungsverhalten des Ange-klagten notwendige Rechtssicherheit geschaffen (vgl. Joerden Jura 1990, 633, 640 f.). Die Entscheidung auf eindeutiger Grundlage unter Anwendung des Zweifelssatzes geht einer 226 hier 374berdies m366glicherweise fraglichen 226 (ech- 17 - 9 - ten) Wahlfeststellung vor (vgl. Dannecker aaO Rdn. 58 ff.; Rudolphi/Wolter aaO Rdn. 15, 20). Die Wahlfeststellung h344tte eine nicht gerechtfertigte Be-makelung des Angeklagten mit einem Schuldspruch zur Folge, der zugleich eine schwerere, allerdings zweifelhaft gebliebene Strafbarkeit ausdr374cken w374rde. c) Die im Antwortbeschluss des 3. Strafsenats vom 9. M344rz 2010 226 3 ARs 3/10 geltend gemachten Bedenken teilt der Senat nicht. Dass die bisherige Rechtsprechung 226 ohne ausdr374ckliche dogmatische Einordnung in den Verbrechensaufbau 226 dem erwiesenerma337en Vortatbeteiligten eine An-zeigepflicht erl344sst (vgl. die Nachweise zu 2a), verhindert zu seinen Gunsten eine zus344tzliche Strafbarkeit aus 247 138 StGB; dies zwingt 226 zumal im Blick auf das Fehlen einer ausdr374cklichen tatbestandlichen Voraussetzung der Fremdheit einer Katalogtat 226 nicht zu einer Gleichbehandlung mit den F344llen echter Wahlfeststellung. Vielmehr kann mit der vom Senat vorgenommenen Interpretation das bestehende Spannungsverh344ltnis aufgel366st werden. Bei den hier alternierenden Straftatbest344nden ist eine eindeutige Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage erfolgt. Allein die Intensit344t der Zurech-nung des Unrechtserfolges ist nach Abschluss der Beweisaufnahme zweifel-haft geblieben, was sich zugunsten des T344ters auswirkt. Die vom 3. Strafse-nat erwogene Verurteilung des Angeklagten im Wege der sogenannten Pr344-pendenzfeststellung w374rde zum selben Ergebnis f374hren (vgl. Joerden JZ 1988, 847, 853; K374per in Festschrift f374r Lange [1976] S. 65, 79). 18 5. Auch die Verfahrensvoraussetzung einer wirksamen Anklageerhe-bung f374r den Schuldspruch nach 247 138 StGB liegt vor. Denn in der angeklag-ten Beteiligung an einer Katalogtat des 247 138 StGB ist zugleich 226 im Sinne prozessualer Tatidentit344t (vgl. 247247 264, 155 StPO) 226 der Vorwurf enthalten, die beabsichtigte Begehung dieses Delikts nicht angezeigt zu haben. Dieser Vorwurf untersteht damit ebenfalls tatrichterlicher Kognition (vgl. BGHSt 32, 215, 219; 36, 167 , 169; BGHR StPO 247 264 Abs. 1 Tatidentit344t 37; BGH 19 - 10 - NStZ 1993, 50; NStZ-RR 1998, 204; BGH, Urteil vom 24. Januar 2003 226 2 StR 215/02 S. 9, insoweit in BGHSt 48, 183 nicht abgedruckt). 6. Der Einwand des Revisionsf374hrers, seine Verurteilung sei unfair, weil er sich bei seiner Einlassung auf das Fortbestehen entgegenstehender Rechtsprechung verlassen habe, ist von vornherein unschl374ssig. Denn der Angeklagte musste damit rechnen, das Tatgericht werde seiner Einlassung glauben. Abgesehen davon greift der Einwand mit Blick auf ver366ffentlichte Zweifel an der bestehenden Rechtsprechung nicht durch (vgl. BGHR StGB 247 138 Anzeigepflicht 6; Cramer/Sternberg-Lieben aaO 247 138 Rdn. 29; dazu BGHSt 52, 307, 313). 20 21 7. Eine Kompensation in der Rechtsfolge wegen der durch das Verfah-ren nach 247 132 GVG verursachten Verfahrensdauer ist hier nicht veranlasst (vgl. BVerfGE 122, 248 , 280; BGH NStZ 2010, 162, 163). Basdorf Raum Schaal K366nig Bellay
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