5 StR 464/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 13. Januar 2010 in der Strafsache gegen wegen Nichanzeige geplanter Straftaten - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Januar 2010 beschlossen: Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Auch bei fortbestehendem Verdacht einer Beteiligung an ei-ner in 247 138 Abs. 1 oder 2 StGB bezeichneten Katalogtat hindert der Zweifelssatz eine Verurteilung wegen Nichtanzei-ge geplanter Straftaten nicht. Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten an, ob an ent-gegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit einer nicht n344her ausgef374hrten allgemeinen Sachr374ge. Der Senat m366chte die Revision des Angeklagten entsprechend dem Beschlussantrag des Generalbundesanwalts verwerfen (247 349 Abs. 2 StPO), sieht sich daran jedoch durch bindende Rechtsprechung anderer Strafsenate gehindert. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen: 2 a) Der Angeklagte hatte bereits Mitte 2007 erfahren, dass sein Bruder Y. D. (rechtskr344ftig verurteilt wegen schwerer r344uberischer Erpres-sung, vgl. Senatsbeschluss vom 13. Oktober 2009 226 5 StR 409/09) und ihr gemeinsamer Freund Z. planten, ein Bekleidungsgesch344ft in Berlin zu 3 - 3 - 374berfallen. Y. D. und der in dem Bekleidungsgesch344ft angestellte Z. entschlossen sich, die Tat am Abend des 4. Oktober 2008 auszuf374h-ren. Der Angeklagte wurde davon unterrichtet und durch seinen Bruder gebe-ten, mit ihm 204zusammen den 334berfall durchzuf374hren223, was er indes ablehnte. Am Tatabend gegen 19 Uhr trafen sich der Angeklagte, dessen Bruder sowie Z. , der Y. D. dabei 374ber Gesch344ftsinterna, den Tresor sowie die bestehenden technischen Sicherungen informierte. Der Angeklagte lehn-te auf erneute Nachfrage seines Bruders eine Teilnahme an dem 334berfall ab. Gegen 21 Uhr trafen der Angeklagte und sein Bruder den anderweitig ver-folgten H. . Dieser erkl344rte sich auf Vorschlag des Y. D. be-reit, gemeinsam mit diesem den Raub374berfall zu begehen. Der Angeklagte hielt sich weiterhin aus s344mtlichen Planungen heraus, nahm aber zur Kennt-nis, dass H. und Y. D. auch den Einsatz einer geladenen Schreckschusspistole bei der Tatbegehung vereinbarten. Alle drei begaben sich sodann in die N344he des Tatorts, wo sich der Angeklagte von seinem Bruder und H. trennte. Der Raub374berfall wurde sodann gegen 22 Uhr desselben Abends plangem344337 und entsprechend den Informationen des Z. durch Y. D. und H. ausgef374hrt, die dabei etwa 40.000 200 erbeuteten. b) Obgleich am Tatort DNA-Spuren des Angeklagten sichergestellt wurden und die anderweitig Verfolgten H. und Z. dessen aktive Be-teiligung jedenfalls bei der Tatplanung 226 wenngleich nicht 374bereinstimmend 226 bekundeten, vermochte sich die Strafkammer 204mangels weiterer Beweise223 nicht von einer Tatbeteiligung des Angeklagten an dem Raub374berfall zu 374berzeugen. Sie ist daher 204zu seinen Gunsten davon ausgegangen223, dass er entsprechend seiner Einlassung trotz Kenntnis von der bevorstehenden Um-setzung des Tatplans keinen Versuch unternahm, seinen Bruder von der Tatbegehung abzuhalten oder die Polizei zu informieren, obgleich ihm dies m366glich war. 4 - 4 - c) Die Strafkammer vermochte mithin unter Anwendung des Zweifels-satzes eine Beteiligung des Angeklagten an der schweren r344uberischen Er-pressung nicht festzustellen. Dies stehe einer Verurteilung wegen Nichtan-zeige geplanter Straftaten indes nicht entgegen, denn entsprechend BGHR StGB 247 138 Anzeigepflicht 6 sei eine doppelte Anwendung des Zweifelssat-zes zugunsten des Angeklagten wegen des zwischen Katalogtat des 247 138 StGB und dem strafbewehrten Versto337 gegen die Anzeigepflicht bestehen-den normativ-ethischen Stufenverh344ltnisses nicht geboten. 5 2. Diese Rechtsansicht des Landgerichts ist unvereinbar mit bindender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. 6 7 a) Die Pflicht zur Anzeige geplanter Straftaten besteht nach dem Wort-laut des 247 138 StGB grunds344tzlich f374r jedermann. Der Bundesgerichtshof hat die Reichweite des Tatbestandes indes eingeschr344nkt. Als tauglicher T344ter scheidet danach bereits tatbestandlich aus, wer an der geplanten Katalogtat als T344ter, Anstifter oder Gehilfe 226 auch durch Unterlassen 226 beteiligt ist oder straflose Vorbereitungshandlungen zur Tatplanung beisteuert; die Tat muss eine v366llig fremde sein (vgl. BGHSt 36, 167, 169; 39, 164, 167; BGHR StGB 247 138 Anzeigepflicht 2, 5; BGH NJW 1964, 731, 732; BGH NStZ 1982, 244; wistra 1992, 348; vgl. ferner Hanack in LK StGB 12. Aufl. 247 138 Rdn. 42 m.w.N.). Von der Strafbarkeit wegen Verletzung der Anzeigepflicht ebenfalls befreit ist danach, wer nach Abschluss der Beweisaufnahme der Beteiligung an der nicht angezeigten Tat verd344chtig bleibt (BGHSt 36, 167, 169; 39, 164, 167; BGH StV 1988, 202; BGH MDR/H 1979, 635; Hanack aaO Rdn. 48; Cramer/Sternberg-Lieben in Sch366nke/Schr366der StGB 27. Aufl. 247 138 Rdn. 20/21; aA Westendorf, Die Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten durch Anzeige 1999 S. 156 m.w.N.). Lediglich die M366glichkeit, sich durch die Gebotserf374llung der Beteiligung an der geplanten Straftat selbst verd344chtig 8 - 5 - machen zu k366nnen, reicht f374r den Ausschluss des Tatbestandes indes noch nicht aus (vgl. BGHSt 36, 167, 170; aA Joerden Jura 1990, 633, 638). b) Hiernach h344tte mit R374cksicht auf den Zweifelssatz nicht nur eine Verurteilung des Angeklagten wegen der ihm zur Last gelegten Katalogtat des 247 138 Abs. 1 und 2 StGB zu unterbleiben, wenn sich das Tatgericht nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung nicht von der Beteiligung des Angeklag-ten an der Katalogtat zu 374berzeugen vermochte, sondern es m374sste auch eine Verurteilung nach 247 138 StGB unterbleiben, wenn der Verdacht der Be-teiligung hieran fortbesteht. Zwar ist in der angeklagten Beteiligung an einer Katalogtat des 247 138 StGB zugleich 226 im Sinne prozessualer Tatidentit344t (247247 264, 155 StPO) 226 der Vorwurf enthalten, die beabsichtigte Begehung dieses Delikts nicht angezeigt zu haben; dies untersteht damit ebenfalls der tatrichterlichen Kognition (vgl. BGHSt 32, 215; 36, 167 , 169; BGHR StPO 247 264 Abs. 1 Tatidentit344t 37; BGH NStZ 1993, 50; NStZ-RR 1998, 204). Al-lerdings ist hier im Wege neuerlicher (doppelter) Anwendung des Zweifels-satzes die tatbestandsausschlie337end wirkende Beteiligung an der Katalogtat zu unterstellen, deren Vorhandensein nicht sicher ausgeschlossen werden konnte. Auch eine Wahlfeststellung zwischen den Vergehen des 247 138 StGB und der strafbaren Beteiligung scheidet auf Grund mangelnder Vergleichbar-keit beider Verhaltensweisen aus; der Angeklagte ist in dieser Konstellation demnach freizusprechen (BGHSt 36, 167, 174 [3 StR 453/88]; 39, 164, 167, [1 StR 21/93]; BGHR StGB 247 138 Anzeigepflicht 1 [1 StR 382/87], 2 [5 StR 276/86]; BGH bei Holtz MDR 1979, 635, 636 [1 StR 481/78]; BGH NStZ 1982, 244 [3 StR 437/81 226 nicht tragend]; BGH StV 1988, 202 [5 StR 521/87]; MDR 1993, 785, 786 [1 StR 21/93]). 9 3. Der Senat ist der Auffassung, dass diese doppelte Anwendung des Zweifelssatzes in der vorgenannten Konstellation rechtlich weder zwingend noch gerechtfertigt ist. In diesem Sinne 226 freilich nicht tragend 226 hat sich der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs ge344u337ert (BGHR StGB 247 138 Anzei-gepflicht 6). 10 - 6 - a) Die zuvor unter 2. dargestellte Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs ist auf beachtliche Einw344nde in der Literatur gesto337en. 11 Mehrheitlich wird eine doppelte Anwendung des Zweifelssatzes abge-lehnt und auf die M366glichkeit einer eindeutigen Verurteilung des Angeklagten wegen 247 138 StGB hingewiesen. Zwischen der Katalogtat und ihrer Nichtan-zeige nach 247 138 StGB bestehe ein normatives Stufenverh344ltnis, das eine Verurteilung gem344337 247 138 StGB im Wege einfacher Anwendung des Zwei-felssatzes bei nicht erwiesener Katalogtat er366ffne; dessen Unrechtsgehalt gehe vollst344ndig in dem der Katalogtat auf (vgl. Hanack aaO Rdn. 75; Ru-dolphi/Stein in SK-StGB 247 138 Rdn. 35; Lackner/K374hl StGB 26. Aufl. 247 138 Rdn. 6; Cramer/Sternberg-Lieben aaO 247 138 Rdn. 29; Mau-rach/Schroeder/Maiwald StGB BT II 247 98 Rdn. 17; Rudolphi in Roxin-FS (2001) S. 827, 837; Westendorf aaO S. 167; aA Ostendorf in NK 2. Aufl. 247 138 Rdn. 25; Hohmann in M374nchKomm StGB 247 138 Rdn. 25). Der Ange-klagte sei aus 247 138 StGB als dem milderen Gesetz zu bestrafen, weil ihm der von ihm (mit-)verursachte tatbestandliche Unrechtserfolg 226 freilich in ei-ner im Vergleich zum T344ter der Katalogtat abgestuften Intensit344t 226 zugerech-net werden k366nne (vgl. nur Rudolphi/Stein aaO; Hanack aaO). Diese Ent-scheidung auf eindeutiger Tatsachengrundlage gehe einer 226 hier ohnehin fraglichen 226 (echten) Wahlfeststellung im weiteren Sinne vor (vgl. Dannecker in LK 12. Aufl. Anh. 247 1 Rdn. 58 ff.; Rudolphi/Wolter SK-StGB Anh. zu 247 55 Rdn. 15, 20). 12 Grunds344tzlich zu keinem anderen Ergebnis gelangt eine in der Litera-tur vereinzelt vertretene Auffassung, die eine Verurteilung wegen 247 138 StGB im Wege der sogenannten (konkurrenzrelevanten) Postpendenzfeststellung bef374rwortet (vgl. Joerden Jura 1990, 633, 640; ders. JZ 1988, 847, 853). 13 b) Der Senat neigt der erstgenannten Literaturmeinung zu. Die An-nahme eines normativ-ethischen Stufenverh344ltnisses zwischen Katalogtat und einer Strafbarkeit aus 247 138 StGB setzt die Rechtsprechung des Bun- 14 - 7 - desgerichtshofs zu dem durch 247 138 StGB gesch374tzten Rechtsgut konse-quent fort. Das f374r normativ-ethische Stufenverh344ltnisse zwischen Tatbe-st344nden ma337gebende Kriterium, nach dem das Unrecht eines Tatbestandes vollst344ndig im Unrecht des anderen enthalten sein muss (vgl. Dannecker aaO Anh. 247 1 Rdn. 60, 91), ist hier gegeben. Jedenfalls seit BGHSt 42, 86, 88 ist anerkannt, dass durch 247 138 StGB die Rechtsg374ter der dort genannten Katalogtaten mittelbar gesch374tzt werden (vgl. das insoweit zustimmende Schrifttum Rudolphi/Stein aaO Rdn. 2b; Hanack aaO Rdn. 2; Cra-mer/Sternberg-Lieben aaO Rdn. 1; Lackner/K374hl aaO Rdn. 1; Ostendorf aaO Rdn. 3; Fischer, StGB 57. Aufl. 247 138 Rdn. 3, 20). Der Unrechtskern der Nichtanzeige liegt demnach in der Gef344hrdung desselben Rechtsguts, gegen das sich die anzuzeigende Katalogtat richtet, und bleibt lediglich quantitativ hinter ihr zur374ck (Rudolphi/Stein aaO Rdn. 35). 15 Eine entsprechende normative Differenz hat der Bundesgerichtshof beispielsweise bereits f374r T344terschaft und Teilnahme (vgl. BGHSt 31, 136, 137; 43, 41, 53; NStZ-RR 1997, 297), Vorsatz und Fahrl344ssigkeit (vgl. BGHSt 32, 48, 57) sowie insbesondere der Beteiligung an der Begehungstat und unterlassener Hilfeleistung (vgl. BGHSt 39, 164, 166) ausreichen lassen (zum Verh344ltnis 247 323a StGB und Rauschtat vgl. Fischer aaO 247 323a Rdn. 11a ff.). Die vorliegende Konstellation f374gt sich ohne Br374che ein, schlie337t auf diese Weise bestehende, sachlich nicht erzwungene Strafbar-keitsl374cken (vgl. Geilen JuS 1965, 426, 429) und schafft die f374r das Verteidi-gungsverhalten des Angeklagten notwendige Rechtssicherheit (vgl. Joerden Jura 1990, 633, 640 f.). 3. Der Senat beabsichtigt daher tragend zu entscheiden, dass ein auch nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung fortbestehender Verdacht der Beteiligung an einer Katalogtat des 247 138 StGB einer Bestrafung wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten auch mit R374cksicht auf den Zweifelssatz nicht entgegensteht. Die zuvor unter 1. dargestellten und andere m366glicher-weise vergleichbare Entscheidungen anderer Strafsenate widerstreiten dem. 16 - 8 - Der Senat fragt daher 226 unter Aufgabe eigener entgegenstehender Recht-sprechung 226 bei den anderen Strafsenaten an, ob entgegenstehende Recht-sprechung aufgegeben wird. Basdorf Raum Schaal Schneider K366nig
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