5 StR 465/08 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 28. Januar 2009 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Janu-ar 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Brause, Richter Schaal, Richterin Dr. Schneider, Richter D366lp als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 3. April 2008 mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Vollstreckung der Strafe zur Bew344hrung ausgesetzt worden ist und die Anord-nung einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt unterblieben ist. Im 334brigen wird die Revision verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen, einmal in Tat-einheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge bei Einzelfreiheitsstrafen von jeweils einem Jahr zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Die Voll-streckung dieser Strafe ist zur Bew344hrung ausgesetzt worden. Ferner hat das Landgericht einen Betrag von 1.755 Euro f374r verfallen erkl344rt und sicher-gestellte Bet344ubungsmittel sowie zur Begehung bzw. Vorbereitung der Straf-taten gebrauchte Gegenst344nde eingezogen. 1 - 4 - Mit der auf die Sachr374ge gest374tzten Revision der Staatsanwaltschaft, die von dem Generalbundesanwalt vertreten wird, wird eine Verurteilung we-gen bewaffneten Handeltreibens nach 247 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG im ersten Fall erstrebt sowie die Strafzumessung, die Gew344hrung von Strafaussetzung und das Absehen von der Anordnung einer Unterbringung nach 247 64 StGB beanstandet. Dieses Rechtsmittel hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teil-erfolg. 2 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgendes festgestellt: 3 Der im Jahr 2000 einschl344gig mit einer 2002 erlassenen Bew344hrungs-strafe verurteilte, ansonsten unbestrafte Angeklagte unterhielt im Jahre 2007 in der K374che und der Kammer seiner Einzimmerwohnung eine Plantage von Cannabispflanzen, die im M344rz 2007 von Polizeibeamten bei einer Durchsu-chung entdeckt wurde. Aufgefunden wurde unterschiedliches Cannabismate-rial mit einem Wirkstoffgehalt von insgesamt 374ber 50 Gramm THC, von dem der von staatlichen Sozialleistungen lebende Angeklagte etwa ein Viertel in Form von getrocknetem Blattmaterial zum gewinnbringenden Weiterverkauf, den Rest zum Eigenverbrauch bestimmt hatte. Der Angeklagte pflegte durch schwere unfallbedingte Knochenverletzungen verursachte starke Schmerzen unerlaubt mit Hilfe von 374berm344337igem Cannabiskonsum zu d344mpfen. Nach Aussetzung der Hauptverhandlung wegen eines einzuholenden Gutachtens wurde im August 2007 wiederum eine Cannabis-Kleinplantage in der Woh-nung des Angeklagten entdeckt, deren zum Eigenkonsum bestimmtes Mate-rial 374ber 8,5 Gramm THC enthielt. 4 2. Der Schuldspruch ist rechtsfehlerfrei. Die Erw344gungen des Landge-richts, mit denen es bei einer abges344gten Holzgardinenstange und einem Spatenstiel, die bei der ersten Durchsuchung an verschiedenen Stellen der Wohnung aufgefunden worden sind, die subjektive Zweckbestimmung im Sinne von 247 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verneint hat, sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Ausf374hrungen der Strafkammer dazu sind weder l374- 5 - 5 - ckenhaft noch unklar. Damit ist die Beweisw374rdigung der Strafkammer dem Eingriff des Senats entzogen (vgl. BGH NJW 2005, 2322, 2326; BGH NStZ-RR 2008, 146, 147). 3. Der Strafausspruch ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei. 6 Die Strafkammer ist nicht etwa entgegen der Auffassung des Sach-verst344ndigen vom Vorliegen der Voraussetzungen des 247 21 StGB, sondern von einer lediglich 204eingeschr344nkten Steuerungsf344higkeit223 ausgegangen. Die Erheblichkeitsschwelle nach 247 21 StGB sieht die Strafkammer damit nicht als 374berschritten an. Diese findet n344mlich im Urteil weder Erw344hnung noch l344sst sie sich aus dem Zusammenhang erschlie337en, zumal eine Bet344ubungsmit-telabh344ngigkeit allein nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs nicht zu einer erheblich eingeschr344nkten Steuerungsf344higkeit im Sinne von 247 21 StGB f374hrt (BGH NJW 2002, 2043, 2045). Im 334brigen ist die Vor-schrift des 247 21 StGB nicht in der Liste der angewandten Vorschriften aufge-f374hrt. 7 Die mit der unbedenklich angenommenen nicht erheblichen Ein-schr344nkung der Steuerungsf344higkeit einhergehende besondere Tatmotivation der Schmerzbek344mpfung rechtfertigt vor dem Hintergrund, dass Tatobjekte lediglich 204weiche223 Drogen waren, ohne weiteres die jeweilige Wahl des Straf-rahmens des 247 29a Abs. 2 BtMG. Strafrahmenwahl und allgemeine Strafzu-messung sind auch nicht l374ckenhaft. Soweit nicht nur der Einziehung, son-dern bedenklicherweise auch dem Verfall strafmildernde Wirkung zuerkannt worden ist, schlie337t der Senat ein Beruhen des Strafausspruchs auf dieser im Kontext nebens344chlichen Wendung aus. 8 4. Durchgreifenden Bedenken unterliegt indes die Begr374ndung der Entscheidung der Strafkammer, dem Angeklagten Strafaussetzung zur Be-w344hrung gem344337 247 56 Abs. 1 und Abs. 2 StGB zuzubilligen. Dabei waren alle f374r diese Entscheidung wesentlichen Tatumst344nde umfassend zu bewerten. 9 - 6 - Hierzu z344hlt aber 226 neben dem fr374heren positiven Bew344hrungsverlauf, auf den die Strafkammer ma337geblich abstellt 226 ohne weiteres der gegenl344ufige Umstand, dass der Angeklagte sich im Verlauf des Verfahrens zu Fall 1 abermals einschl344gig strafbar gemacht hat (vgl. nur BGHR StGB 247 56 Abs. 1 Sozialprognose 22). Dies bedurfte in diesem Zusammenhang als einer posi-tiven Prognose widerstreitendes Indiz, dessen Gewicht auch unter den ge-gebenen besonderen Fallumst344nden nicht offensichtlich entf344llt, unbedingt der Er366rterung. 5. Eben dieser Umstand war auch im Zusammenhang mit der Frage der Unterbringung nach 247 64 StGB unbedingt er366rterungsbed374rftig. Es liegt auf der Hand, dass der einschl344gige R374ckfall w344hrend des laufenden Straf-verfahrens die Annahme der Strafkammer, es fehle an der Gef344hrlichkeit ei-nes Hanges, in Frage stellen konnte und deshalb in diesem Zusammenhang nicht anders als bei der Bew344hrungsfrage unbedingt behandelt werden musste. Dass die Anordnung der Ma337regel von vornherein aussichtslos sein k366nnte, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. 10 334ber die Ma337regel, gegebenenfalls auch ihre Aussetzung, muss da-her, wieder mit Hilfe eines Sachverst344ndigen (247 246a StPO), ebenso wie 374ber die Strafaussetzung erneut tatrichterlich verhandelt werden. 11 Basdorf Brause Schaal Schneider D366lp
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