EC LI:DE:BGH:2016:160216U5STR465.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 465/15 vom 16. Februar 201 6 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Febr u- ar 201 6 , an der teil genommen haben: Richterin Dr. Schneider, als Vorsitzende, Richter Prof. Dr. König , Richter Dr. Berger, Richter B e llay , Richter Dr. Feilcke als beisitzende Richter, Bundesanwal t als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw alt K . als Verteidiger des Angeklagten I. G . , Rechtsanwalt F . als Verteidiger des Angeklagten P . G . , Rechtsanwalt B . als Nebenklägervertreter, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf d ie Revision en der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 19. Mai 2015 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an ein e andere Schwurg e- richtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung schuldig gesprochen . Es hat den Angeklagten I. G. unter Strafaussetzung zur Bewährung zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und den Angeklagten P . G . zu einer F reiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wenden sich die Revisionen der Staatsan waltschaft. Sie beanstanden die Verletzung materiellen Rechts mit dem Ziel einer Verurteilung wegen versuchten Heimt ü- ckemordes. Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel haben E r- folg. 1. Nach den Feststellungen trafen sich die als Cousins mit einander ve r- wandten Angeklagten mit dem Nebenkläger abends in de ssen Wohnung . Sie kannten de n Nebenkläger seit etwa ein em halbe n Jahr und hatten sich bereits 1 2 - 4 - wiederholt bei ihm aufgehalten . Aus Sicht des Nebenklägers bestand insbeso n- dere zum Angeklagten I. G. ein freundschaftliches Verhältnis. Als nach bis dahin friedlich verlaufen em Zusammensein zu spätere r Stunde der Nebenkläger bäuchlings mit entblößtem Oberkörper auf seinem Bett lag, legte sich unvermittelt der Angeklagte I. G. auf ihn. Er hielt dem völlig überraschten Nebenkläger eine Luftdruckpistole an den Kopf und gab e i- ne Vielzahl von Schüssen ab . Insgesamt sieben Schüsse trafen den Kopf, drei Schüsse den Hals und v ier Schüsse den Unterarm des Nebenklägers . Ein Motiv für den Angriff konnte das Landgericht nicht feststellen. Im weiteren Verlauf beteiligte sich der Angeklagte P. G. an den Gewalttätigkeiten. Er schlug dem sich wehrenden Nebenkläger ein in der Wo h- nung vorgefundenes zehn Zentimeter la nges, über ein Kilogramm schweres Hammerwerk auf den Kopf. Da der N e- benkläger gleichwohl seine Gegenwehr fortsetzte, forderte der Angeklagte I. G. sei nen Cou sin auf, nochmal s zuz us chlag en . D araufhin versetz t e dieser dem Nebenkläger einen weiteren Schlag mit dem Hammerwerk auf den Kopf . Während der Nebenkläger sich trotzdem fortdauernd wehrte und er den Angeklagten I. G. würgte , um ihn von sich weg zu drü cken, holte der Angeklagte P . G. zwei Messer aus der Küche . Als der Nebenkläger aus der Wohnung flüchten wollte, stach ihm der Angeklagte P. G. mit einem der Küchenmesser ( Klingenlä n ge 12 cm ) in den Rücken. Gleichwohl konnte sich der Nebenkläger bei einem Na chbarn in Sicherheit bringen . Die Angeklagten handelten aufgrund eines gemeinsamen Tatentschlu s- ses und nahmen zumindest billigend in Kauf, den Geschädigten zu töten. Das 3 4 5 - 5 - Landgericht geht dabei davon aus, dass bereits die überwiegend auf Kopf und Hals des Nebenklägers gerichteten Schüsse des Angeklagten I. G. mit Tötungsvorsatz erfolgten (UA S. 19) und von dem Willen des Angeklagten P. G. mitgetragen waren (UA S. 20). Als wesentliches Indiz für den T ö- tungsvorsatz der An geklagten sieht es die Verwendung von drei verschiedenen Waffen oder gefährlichen Werkzeugen an. Zumindest in der Gesamtschau der Handlungen der beiden Angeklagten sei eine objektive Lebensgefährlichkeit der Tathandlungen gegeben gewesen, deren Umstände de n Angeklagten auch b e- kannt gewesen seien (UA S. 18 f.). Tatsächlich bestand bei dem Geschädigten keine akute Lebensgefahr. Die Jugend kammer hat das Mordmerkmal der Heimtücke verneint. Zwar habe der Geschädigte zu Beginn der Tatausführungshandlungen nich t mit A n- griffen auf seine körperliche Unversehrtheit gerechnet. Es habe aber nicht fes t- gestellt werden können, dass er infolge seiner Arglosigkeit wehrlos gewesen sei. Der Nebenkläger habe sich befreien und aus seiner Wohnung fliehen kö n- nen und sich damit nicht in einer Situation befunden, in der ihm eine Gege n- wehr nicht möglich gewesen wäre. 2. Die Begründung, mit der das Landgericht eine Verurteilung wegen versuchten Heimtückemordes abgelehnt hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Heimtü ckisch handelt, wer in feindlicher Willensrichtung die Arg - und Wehrlosigkeit des Tatopfers bewusst zur Tötung ausnutzt. Wesentlich ist, dass der Mörder sein Opfer, das keinen Angriff erwartet, also arglos ist, in einer hil f- losen Lage überrascht und dadurc h daran hindert, dem Anschlag auf sein L e- 6 7 8 - 6 - ben zu begegnen oder ihn wenigstens zu erschweren. Das Opfer muss gerade auf Grund seiner Arglosigkeit wehrlos sein. Maßgebend für die Beurteilung ist die Lage bei Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angr iffs (vgl. BGH, Urteile vom 4. Juli 1984 3 StR 199/84 , BGHSt 32, 382, 383 f .; vom 9. Januar 1991 3 StR 205/90, NJW 1991, 1963 ; vom 29. April 2009 2 StR 470/08 , NStZ 2009, 569 ) . Kann das Opfer in diesem Moment dem Täter nichts Wirkungsvolles entgegen setzen, ist von dessen Wehrlosigkeit selbst dann auszugehen, wenn es im weiteren Verlauf des Kampfgeschehens A b- wehrmaßnahmen zu entfalten vermag (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2005 1 StR 250/05, NStZ 2006, 96; MüKo - StGB/Schneider, 2. Aufl., § 211 Rn. 174 mwN). Beim versuchten Delikt ist zu prüfen, ob der Täter die genannte n Krit e- rien des Heimtückemerkmals in seinen Vorsatz aufgenommen hat. b) Diesen rechtlich relevanten Anknüpfungspunkt hat die Jugend kammer verkannt, indem sie allein die objektive Lage des Tatopfers bei der Tatausfü h- rung betrachtet hat. Da ein versuchtes Tötungsdelikt nach §§ 211, 22, 23 StGB zu prüfen ist, hätte es bezüglich des Tatentschlusses der Angeklagten darauf abstellen müssen, ob die Angeklagten bei Eintritt des Tötungsdeli kts in das Versuchsstadium davon ausgingen, gegen ein arglosigkeitsbedingt wehrloses Opfer vorzugehen. Zu diesem Aspekt des ohnehin nur sehr knapp erörterten gemeinsamen Tatentschlusses ist dem angefochtenen Urteil jedoch nichts zu entnehmen. Darüber hinaus hat das Landgericht für die Frage einer objektiv best e- henden arglosigkeitsbedingten Wehrlosigkeit einen falschen rechtlichen Ma ß- stab angelegt, in dem es darauf abgestellt hat, dass der Nebenkläger im weit e- ren Verl auf der Tat noch zu Gegenwehr imstand e w ar. Denn nach den Festste l- 9 10 - 7 - lungen (UA S. 19) handelten die Angeklagten bereits bei Abgabe der Schüsse auf de n zu diesem Zeitpunkt im Rechtssinn arg - und wehrlosen Nebenkläger mit bedingtem Tötungsvorsatz. 3. Rechtsfehler, die sich zum Nachteil des An geklagten ausgewirkt h a- ben, enthält das angefochtene Urteil nicht (§ 301 StPO). Zwar begegnen die Feststellungen Bedenken, dass die Schüsse des A n- geklagten I. G. auf den Nebenkläger von dem Willen des Angekla g- ten P. G. mitgetragen waren (UA S. 20) und in diesem Zeitpunkt bei beiden bereits Tötungsvorsatz bestand. Insoweit leidet das Urteil nämlich unter einem Erörterungsmangel. Denn das Landgericht hat sich nicht mit der naheli e- genden Möglichkeit auseinander gesetzt, dass ein zunächst von I. G. allein aus nicht feststellbaren Gründen begonnenes Verletzungsgeschehen aufgrund spontanen Eingreife ns von P. G. aus dem Ru der sein könnte. P. G. hat in seiner pol izeilichen Verneh mung für seinen durch die Gegenwehr des Geschädigten in B e- drängnis geratenen Cousin geschildert. Mit dieser Darstellung hat sich das Landgericht ni cht beweiswürdigend auseinander gesetzt. Zur Kampfsituation im Zeitpunkt des Eingreifens von P. G. verhält sich das Urteil nicht. Gegen einen bereits im Zeitpunkt der Schüsse zumindest bei P. G. best e- henden Tötungsvorsatz kann auch sprechen, dass er das eingesetzte Wer k- zeug und das Messer am Tator t vorgefunden und spontan ergriffen hat. Dieser Umstand hätte darüber hinaus auch im Hinblick darauf erörtert werden müssen, inwieweit ein solches Verhalten seines Cousins im Zeitpunkt der Abgabe der Schüsse für I. G. vorhersehbar war und vorh ergesehen wurde. 11 12 - 8 - Diese Erörterungsmängel haben sich in dem angefochtenen Urteil indes nicht zu Lasten der Angeklagten ausgewirkt. Denn die von der Kammer ang e- stellten Hilfserwägungen zu zumindest in der Gesamtschau der H andlungen der beiden Angeklagten eine objektive Leben s- gefährlic sei (UA S. 18) und dass ein g e- meinsamer Tatentschluss spätestens ab dem Zeitpunkt bestanden habe, in dem sich P. G. aktiv den Gewalthandlungen sein es Cousins anschloss (UA S. 20), tragen den bisherigen Schuldspruch wegen versuchten To t- schlags. Sollte das neue Tatgericht ebenfalls zur Annahme von Tötungsvorsatz bei beiden Angeklagten gelangen, so wird es allerdings den Zeitpunkt seines Entste hens unter Erörterung der oben genannten Umstände klar festzulegen haben, um darauf aufbauend die Frage eines heimtückischen Handelns in dem festgestellten Zeitpunkt zu beantworten. Schneider König Berger Bellay Feilcke 13 14
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