5 StR 468/06 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 11. Dezember 2006 in der Strafsache gegen wegen Mordes u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Dezember 2006 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. Juni 2006 nach 247 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahingehend abge344ndert, dass der Angeklagte wegen Totschlags in Tateinheit mit uner-laubtem F374hren einer Schusswaffe verurteilt ist, b) im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten gegen das genannte Urteil wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbe-gr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes in Tateinheit mit unerlaubtem F374hren einer Schusswaffe zu lebenslanger Freiheitsstrafe ver-urteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachr374ge den aus dem Te-nor ersichtlichen Teilerfolg; im 334brigen ist sie aus den in der Antragsschrift der Bundesanwaltschaft genannten Gr374nden im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO unbegr374ndet. 1 - 3 - 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der aus Sizilien stammende Angeklagte dem sp344teren Tatopfer B. , einem ita-lienischen Wirt, seit 1999 wiederholt nicht unerhebliche Geldbetr344ge gelie-hen. Als der Angeklagte ab 2003 mehrfach auf eine R374ckzahlung der Schul-den in H366he von 374ber 10.000 Euro dr344ngte, wurde er von B. immer wieder vertr366stet und um neue Darlehen gebeten, die der Angeklagte teilweise auch gew344hrte. Die freundschaftlichen Beziehungen 344nderten sich, als der Angeklagte erfuhr, dass B. Mitte 2005 einen Motorradf374hrerschein machte, anstatt seine Schulden zur374ckzuzahlen. Ende 2005 ben366tigte der Angeklagte dringend selbst Geld und drang abermals auf das sp344tere Tatopfer ein, es solle seine Schulden zur374ckzahlen. Der Ange-klagte war deshalb sehr erbost, als B. ihm Anfang 2006 einen Teilbetrag in H366he von 700 Euro zahlte, das Geld aber am selben Tag unter Hinweis darauf zur374ckforderte, es handele sich um Falschgeld. Einige Wochen sp344ter (zwei Tage vor der Tat) traf der Angeklagte das sp344tere Op-fer mit einem vor kurzem f374r mehrere tausend Euro erworbenen fabrikneuen Motorrad an. Dies versetzte den Angeklagten in gro337e Wut; er f374hlte sich von seinem Landsmann hintergangen. 2 Am Abend des Tattages rief der angetrunkene Angeklagte B. an und stellte ihn zur Rede, weshalb er seine Schulden nicht zur374ck-zahle. B. antwortete, der Angeklagte solle 204ihn am Arsch lecken223, er werde ihn mit seinem Geld in einen M374lleimer werfen, sein Geld werde er nicht zur374ckbekommen. 334ber diese erstmalig von B. ihm gegen374ber ausgesprochenen Beleidigungen war der Angeklagte 344u337erst w374tend; er be-schloss, B. zu t366ten. Er sagte zu dem sp344teren Tatopfer am Telefon: 204Pass auf, mein Freund, ich komme jetzt zu dir ins Restaurant und mach dich platt.223 3 Diese Ank374ndigung setzte der Angeklagte wie folgt in die Tat um: Er nahm einen zu Hause aufbewahrten Revolver, lud diesen und ging zu Fu337 in 4 - 4 - das Lokal von B. . Dort war B. nach der telefonischen Drohung des Angeklagten merklich nerv366s geworden, was sich jedoch nach einem erneuten Telefonat mit dem Angeklagten, das indes unbekannten In-halts ist, etwas zu legen schien. Einen t344tlichen Angriff erwartete B. von dem bislang nicht als gewaltt344tig bekannten Angeklagten nicht, sondern er hoffte, diesen beruhigen zu k366nnen. Als der Angeklagte das Lokal betrat, gr374337te er kurz einige Anwesende und ging direkt auf den am Tresen stehen-den B. zu, wobei er anf344nglich seine mitgef374hrte Schusswaffe unter dem Mantel verbarg. Mit dem Wort 204miserable223 zog er im Gehen seine rechte Hand mit der Waffe hervor und schoss aus einer Entfernung von h366chstens zwei Metern zielgerichtet auf die Brust von B. , der hierdurch letztlich t366dlich getroffen wurde. Anschlie337end kam es noch zu weiteren Sch374ssen. 5 Dass der Angeklagte die Arg- und Wehrlosigkeit seines Opfers er-kannt und ausgenutzt habe, begr374ndet das Schwurgericht mit dem Tatbild: B. habe sich nach erster Aufregung wieder etwas beruhigt gehabt und abwartend am Tresen gestanden. Als der Angeklagte auf ihn zugetreten sei, habe er nicht mit einem Angriff gerechnet. Der Angeklagte habe nicht mit vorgehaltener Waffe das Lokal betreten, sondern die Waffe unter dem Mantel zun344chst verborgen gehalten, bis er kurz vor seinem Opfer stand und dieses keine Ausweichm366glichkeit mehr gehabt habe. Dies habe der Angeklagte auch erkannt und f374r seine Zwecke ausgenutzt. 2. Die Annahme eines Heimt374ckemordes begegnet 226 wie die Revision zu Recht r374gt 226 unter diesen Umst344nden durchgreifenden Bedenken. Insbe-sondere belegen die Feststellungen des Landgerichts nicht tragf344hig, dass der Angeklagte in feindlicher Willensrichtung die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zu dessen T366tung ausgenutzt hat, sich also bei Abgabe des t366dlichen Schusses bewusst war, einen durch seine Ahnungslosigkeit ge-gen374ber dem Angriff schutzlosen Menschen zu 374berraschen (vgl. BGH NStZ 2003, 535). 6 - 5 - Dem steht schon die nach gravierenden Beleidigungen ge344u337erte An-k374ndigung des Angeklagten gegen374ber dem sp344teren Opfer entgegen, 204ich komme jetzt zu dir ins Restaurant und mach dich platt.223 Zwar mag die An-nahme des Landgerichts noch tragf344hig sein, der zu Recht wegen dieser An-k374ndigung besorgte Gesch344digte habe sich etwas sp344ter wieder beruhigt und deshalb unmittelbar keinen t366dlichen Angriff erwartet. Dem Senat scheint es jedoch g344nzlich fernliegend zu sein, dass auch der Angeklagte davon ausge-gangen sein soll, er k366nne nach einer solchen Ank374ndigung vor dem Hinter-grund des vorangegangenen heftigen Streits noch einen durch seine Ah-nungslosigkeit gegen374ber einem Angriff schutzlosen Menschen 374berraschen. Die Revision weist vielmehr zu Recht darauf hin, dass derjenige, der heimt374-ckisch handeln will, seine Tat nicht kurz zuvor anzuk374ndigen pflegt. 7 8 Da der Angeklagte den gewaltt344tigen 334bergriff unmittelbar angek374n-digt und dementsprechend ausgef374hrt hat, bedarf die Annahme des notwen-digen Ausnutzungsbewusstseins ganz besonderer Umst344nde (vgl. auch Mosbacher, NStZ 2005, 688, 690). Solche k366nnen hier nicht schon darin ge-sehen werden, dass der Angeklagte beim Betreten des Lokals zun344chst die Hand mit der Waffe verborgen hielt und w344hrend des zielstrebigen Zusteu-erns auf sein Opfer kurz einige G344ste gr374337te. Denn nur durch ein solches Vorgehen konnte er sicherstellen, dass er weder auf der Stra337e noch beim Betreten des Lokals von Unbeteiligten an seinem festen Plan gehindert wur-de, B. 226 wie angek374ndigt 226 zu t366ten. Der Senat schlie337t angesichts des Tatablaufs aus, dass das Landge-richt das erforderliche Ausnutzungsbewusstsein noch tragf344hig feststellen k366nnte, und 344ndert deshalb den Schuldspruch von Mord in Totschlag. 9 - 6 - 3. Aufgrund des neuen Schuldspruchs bedarf die Bemessung der Strafe erneuter schwurgerichtlicher Pr374fung auf der Grundlage der bisherigen rechtsfehlerfreien Feststellungen. Der neue Tatrichter wird hierzu allenfalls solche erg344nzenden Feststellungen treffen k366nnen, die den bisherigen nicht widersprechen. 10 Basdorf H344ger Gerhardt Brause Schaal
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