5 StR 472/12 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 24. Oktober 2012 in der Strafsache gegen wegen Totschlags - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Oktober 2012 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des La nd - gerichts Berlin vom 8. Juni 2012 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben; die zugrundeliegenden Fes t- stellungen bleiben aufrechterhalten. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landg e- richts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschl ags zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel e r- sich t lichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. Nach den Feststellungen des Landgericht s kam es zwischen dem A n- geklagten und seiner deutlich jüngeren Ehefrau zu einer Auseinanderse t- zung, der Provokationen seitens der Ehefrau vorausgingen. In deren Verlauf sagte ihm nach Konfrontation mit ihrer wieder aufgenommenen Tätigkeit als 59 - jährige, nicht vorbestrafte Angeklagte fühlte sich hierdurch zutiefst ged e- 1 2 - 3 - mütigt und ausgenutzt. Im Rahmen einer nun auch körperlich ausgetragenen Auseinandersetzung erstickte er seine Ehefrau. Das sachverständig berat e- r- laufe der Auseinandersetzung mit seiner Ehefrau in eine hochgradige Err e- gung v ersetzt worden und dadurch in seiner Hemmungs - und Steuerungsf ä- Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht einen minder schweren Fall nach § 213 StGB bejaht, ohne sich mit dessen erster Altern a- tive au seinanderzusetzen. Die Urteilsgründe lassen vielmehr erkennen, dass das Landgericht aufgrund des Geständnisses des Angeklagten, der vermi n- derten Steuerungsfähigkeit sowie weiterer strafmildernder Faktoren (UA S. 14) einen sonstigen minder schweren Fall im Sinne der zweiten Alternat i- ve des § 213 StGB angenommen hat. Sodann hat es erwogen, dass unter Außerachtlassung des fakultativen Strafmilderungsgrundes nach § 21 StGB eine weitere Milderung des Strafrahmens nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB im nge Verknüpfung der durch die Geschädigte ausgespr o- chenen Kränkungen und dem affektiven, die Schuldfähigkeit erheblich beei n- (UA S. 14). Diese Strafrahmenbestimmung hält sachlich - rec htlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hätte die erste Alternative des § 213 StGB ausdrüc k- lich erörtern müssen, weil es aufgrund des konkret festgestellten Gesch e- hensablaufs nicht fernliegend war, dass der Angeklagte durch eine vom sp ä- teren O pfer verübte schwere Beleidigung provoziert worden war (vgl. dazu Fischer, 59. Aufl., § 213 StGB, Rn. 5 f. mwN). Diese vorrangige Prüfung war deshalb geboten, weil der sich daraus ergebende Strafrahmen ohne Ve r- stoß gegen das Doppelverwertungsverbot (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2011 5 StR 4/11, StraFo 2012, 24, 25 mwN) eine weitere Mild e- 3 4 5 - 4 - rung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB ermöglicht hätte. Zwar hätte das Tatgericht insofern im Rahmen der damit verbundenen Ermessensausübung berüc k- sichtigen dürfen, dass z wischen den ausgesprochenen Kränkungen und dem hochgradigen affektiven Erregungszustand eine enge Verbindung bestand und sie auf dieselbe Wurzel zurückzuführen waren (BGH, Urteil vom 13. A u- gust 1985 1 StR 250/85, NStZ 1986, 71; Beschlüsse vom 7. Deze m- ber 1995 4 StR 688/95, StV 1996, 204, 205, und vom 21. Dezember 2010 3 StR 454/10, NStZ 2011, 339, 340). Eine solche sich an die Annahme der Provokationsalternative anschließende Ermessen s entscheidung, in der alle Umstände berücksichtigt werden, welch e die Tat unter dem Gesicht s- punkt der Schuld als mehr oder minder leicht oder schwer erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 1993 1 StR 26/93, BGHR StGB § 213 Alt. 1 Beleidigung 7 mwN), hat das Tatgericht indes nicht vorgenommen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Anna h- me der ersten Alternative des § 213 StGB den Strafrahmen des § 213 StGB nochmals nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemildert und daraus eine mildere Strafe verhängt hätte. Jedenfalls liegt es aber hier nicht fern, dass das Tatg e- richt auch bei Ablehnung einer weiteren Strafrahmenverschiebung innerhalb dieses Sonderstrafrahmens die übrigen mildernden Faktoren, die nicht für die Annahme eines minder schweren Falls hätten herangezogen werden mü s- sen, stärker gewich tet hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2006 5 StR 457/06; vgl. auch BGH, Urteil vom 17. März 2011 5 StR 4/11 aaO). 6 - 5 - Die Strafzumessung bedarf daher neuer tatgerichtlicher Würdigung. Da es sich um einen Wertungsfehler handelt, können die get roffenen Fes t- stellungen bestehen bleiben. Das neue Tatgericht kann aber weitere, ihnen nicht widersprechende Feststellungen treffen. Raum Schaal Schneider Dölp Bellay 7
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