ECLI:DE:BGH:2018:241018U5STR477.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 477/17 vom 24. Oktober 2018 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Okt o- ber 2018 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender R ichter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer , die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander , Dr. Berger , Prof. Dr. Mosbacher , Köhler als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter de s Generalbundesanwalts , Rechtsanwalt als Vert eidiger, Amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Angekla gten wird das Urteil des Landg e- richts Braunschweig vom 9. Juni 2017 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. A uf die Revi sion der Staatsanwaltschaft wird das vorgenan n- te Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellu n- gen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betruges in 265 Fällen zu e i- ner Gesamtgeldstrafe von 120 Tagesätzen zu je 50 Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagte und die Staatsanwaltschaft mit ihren auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen. Die Angeklagte bea n- standet zudem das Verfahren. Das Rechtsmittel der Angeklagten hat mit der 1 - 4 - Sachrüge Erfolg. Di e Revision der Staatsanwaltschaft führt insoweit wird sie auch vom Generalbundesanwalt vertreten zur Aufhebung des Stra f- ausspruchs. I. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen festgestellt: Die Angeklagte betreibt in Salzgitter als Einzelunternehmeri n ein Besta t- tungshaus. Seit Dezember 2007 stand das Unternehmen in Geschäftsbezi e- hungen mit dem Krematorium Stendal. Je Einäscherung entrichtete das Besta t- tungshaus zunächst einen Betrag von 190 zudem für die Einäscherunge n vom Krematorium bei Bedarf so genannte Rohsärge zu einem Preis z wischen 45 und 50 September 2008 wurden Einäscherung und Rohsarg - Erwerb in in Höhe von 265,37 i- nes Rohsarges und der Restbetrag auf die Einäscherung entfielen. Auf Wunsch stehen. Das Krematorium lieferte pro Sterbefall einen Rohsarg an das Besta t- tungshaus und stellte diesem bei Überführung des Leichnams in Rechnung. Auf Initiative der Angeklagten, die sämtliche Absprachen zw i- schen Bestattungshaus und Kremat orium kannte und als eigene wollte, stellte das Krematorium jedenfalls ab dem Jahr 2012 Einäscherung und Überführung unmittelbar den Hinterbliebenen in Rechnung. Im Zeitraum von Januar 2012 bis Mitte 2014 schloss das Bestattung s- haus in Trauergesprächen i n 265 Fällen teils durch die Angeklagte selbst, teils durch Mitarbeiter Verträge über Feuerbestattungen ab. Darin wurde als eigene Leistung des Bestattungshauses die Bereitstellung eines Sarges für die 2 3 4 - 5 - Einäscherung mit Angabe der für das Sargmodell anf allenden Kosten zwischen 435 und 595 s- ten im Rahmen des Trauergesprächs wurde als gesondert vom Krematorium Stendal in Rechnung zu stellende Leistung die Einäscherung zum Preis von 265,37 g egebenenfalls eine Überführung für 228 (UA S. 5) auf einem an das Krematorium gerichteten Formular, ohne dass es zu einem direkten Kontakt zum Krematorium kam, worauf die Einäscherung vo r- genommen und g egebenenfalls zuzüglich der Überführung vom Kremator i- 6) in Rechnung gestellt und von den Hinterbliebenen bezahlt wurde. Diese wussten nicht, dass das Krematorium in die P auschale einen Betrag von 75 6). Hierüber wurden die Hinterbli e- benen im Trauergespräch auch nicht aufgeklärt, weswegen sie davon ausgi n- gen, dass sie dem Krematorium gegenüber lediglich Kost en für die Einäsch e- rung (sowie gegebenenfalls Überführungskosten) schuldeten. Seitens des B e- stattungshauses wurde den Hinterbliebenen eine Rechnung gestellt, die auch die Kosten für das gew ählte Sargmodell enthielt; diese Rechnungen wurden ebenfalls bezahl t. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Hinterbliebenen 75 an das Krematorium bezahlt hätten, wenn ihnen bekannt gewesen wäre, dass dieses in die Einäscherungspauschale einen Betrag von 75 eines Bestattungssarges an das Bes tattungshaus je Sterbefall einrechnete. 5 6 - 6 - 2. Die Überzeugung, dass die Hinterbliebenen irrtumsbedingt verfügt hä t- ten, hat die Strafkammer insbesondere auf die Aussagen von vier Hinterblieb e- nen gestützt und ist im Übrigen davon ausgegangen, die Vernehmung der we i- teren Hinterbliebenen hätte dasselbe Ergebnis erbracht. 3. Das Landgericht hat den Tatbestand des Betruges für erfüllt erachtet. Die Angeklagte habe die Hinterbliebenen getäuscht, indem sie konkludent vo r- gespiegelt habe, sie schuldeten allein de m Bestattungshaus und nicht (auch) dem Krematorium Ein . Dadurch sei es nicht Teil des Vorstellungsbildes der Hinterbli e- Kosten i- S. 29). Deshalb hätten die Hinterbliebenen auf die Rechnung des Krematoriums inen Betrag in Höhe von 75 Vermögensschaden erlitten. II. 1. Die Revision der Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg; auf die e r- hobenen Verfahrensbeanstandungen kommt es daher nicht mehr an. Die Fes t- stellungen des Landgerichts be legen nicht die Verwirklichung der Vorausse t- zungen des Betrugstatbestand e s. a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich aus den Fes t- stellungen keine konkludente Täuschung dergestalt, dass die Angeklagte auch über deren Angestellte den H interbliebenen wahrheitswidrig vorg e- spiegelt habe, ihnen stünde aus dem Vertrag mit dem Krematorium die Lief e- rung eines Einäscherungssarges nicht zu. Denn ob die Lieferung eines Ei n- 7 8 9 10 - 7 - äscherungssarges jeweils Gegenstand des Vertrages zwischen Krematorium und den Hinterbliebenen war, lässt sich den Urteilsgründen nicht eindeutige entnehmen. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, die im Verhältnis zwischen u- des Krematoriums sowohl die Lieferung eines Einäscherungssarges als auch die Einäscherung selbst. Dies war nach den Feststellungen Gegenstand der ausdrücklichen beiderseitigen vertraglichen Vereinbarung in Fortführung der bereits zuvor geübten Geschäftspr axis. Den Inhalt der vertraglichen Vereinbarung zwischen Krematorium und Hinterbliebenen hat das Landgericht dagegen nur unzureichend beschrieben. Er ist durch Auslegung der gegenseitigen Will enserklärungen zu bestimmen (§§ 133, 157 BGB). Eine solche Au slegung ist Aufgabe des Tatgerichts und nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung zugänglich (vgl. BGH, Urteile vom 4. September 2014 1 StR 75/14 und vom 29. August 2007 5 StR 103/07). Indes hat das Landgericht versäumt, eine solche Auslegung vorzunehmen; dies erweist sich als durchgreifend rechtsfehlerhaft. Denn der durch die Hinterbliebenen an das Krematorium gerichtete Antrag beinhaltete nach deren im Wortlaut der Erklärung eindeutig zum Ausdruck kommenden Vorstellung (UA S. 5) und nach dem Empfängerhorizont (vgl. BGH, Urteile vom 24. Februar 1988 VIII ZR 145/87, BGHZ 103, 275, 280; vom 17. Juli 1997 I ZR 40/95, NJW 1997, 3087, 3088; MüKo - BGB/Busche, 7. Aufl., § 133 Rn. 28; Palandt/Ellenberger, 77. Aufl., § 133 Rn. 9 f.) nur di e Einäscherung. Dagegen bleibt unklar, ob die Annahme des Antrags durch das Krematorium, die in dessen Tätigwer den zum Ausdruck kam , auch die Lieferung eines Sarges umfasste oder ob es sich bei den Kosten für den Sarg lediglich um einen Po s- 11 12 - 8 - ten in der inter nen Kalkulation handelte. Damit ist aber in Bezug auf die Lief e- rung eines Bestattungssarges schon die Grundlage einer Täuschung nämlich der tatsächliche Erklärungsgehalt nicht belegt. b) Auch belegen die Feststellungen keine (konkludente) Täuschung d a- hin, dass den Hinterbliebenen im Trauergespräch vorgespiegelt wurde, es b e- stehe keine Provisions - Rückvergütungsvereinbarung zwischen dem B e- stattungshaus und dem Krematorium. Das Landgericht hat zwar festgestellt, dass vom Krematorium je Sterbefal l ein Rohsarg an das Bestattungshaus geli e- fert wurde dies würde im Grundsatz eine konkludente Vereinbarung einer Provision oder Rückvergütung nahelegen (vgl. aber UA S. 18, 20, 21) und dass die Hinterbliebenen über diesen Umstand nicht aufgeklärt wurde n. Alle r- dings ist nicht festgestellt, dass sich aus den Äußerungen und dem Verhalten der Angeklagten gegenüber den Hinterbliebenen schlüssig die Erklärung ergab, eine Provisions - oder Rückvergütungsvereinbarung mit dem Krematorium b e- stehe nicht (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 , 169 ff. mwN). c) Eine Garantenpflicht zur Offenbarung des Umstands, dass seitens des Krematoriums je Sterbefall unentgeltlich ein Einäscherungssarg an das Besta t- tungshaus geliefert wurde, besta nd nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht. Eine gesetzliche Pflicht zu einer solchen Offenbarung , wie sie beispiel s- weise in § 70 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG für Wertpapierdienstleister im Verhäl t- nis zu ihren Kunden bestimmt ist, bestand für die Ange klagte nicht. Der Senat kann dem Urteil wegen der auch insoweit fehlenden Feststellungen nicht selb s t entnehmen, ob zwischen dem Krematorium und den Hinterbliebenen ein b e- sonderes Vertrauensverhältnis bestand, das die Wahrung ihrer Vermögensint e- ressen umfa sste und zu einer Offenbarungspflicht aus Treu und Glaube führte 13 14 - 9 - (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 1993 4 StR 648/93, BGHSt 39, 392, 400; LK - StGB/Tiedemann, 12. Aufl., 263 Rn . 61 ff.) . d) Schließlich ist auch nicht festgestellt, dass die Angeklagte d ie Hinte r- bliebenen in der Weise getäuscht hat, dass sie vorspiegelte, die Einäscherung der Verstorbenen werde in vom Bestattungshaus gestellten, höherwertigen Särgen vorgenommen, während die Verstorbenen tatsächlich in den qualita tiv minderwertigen Roh särgen eingeäschert wurden. 2. Die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsa n- waltschaft führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Darauf, dass deren Rechtsmittel im Übrigen auch zugunsten der Angeklagten wirkt (§ 301 StPO), kommt es na ch dem Erfolg der Revision der Angeklagten nicht mehr an (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2016 5 StR 255/16 Rn. 18 mwN). a) Das Landgericht hat von seinem Standpunkt aus mit nicht tragfähiger Begründung die Verwirklichung des Regelbeispiels des gewer bsmäßigen B e- truges abgelehnt. Zwar setzt Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB grundsätzlich eigennütziges Handeln und damit tätereigene Einnahmen voraus. Anders verhält es sich jedoch, wenn betrügerisch erlangte Vorteile dem Täter m ittelbar zufließen so etwa betrügerisch für den Arbeitg e- ber erlangte Betriebseinnahmen, wenn diese dem Täter über das Gehalt oder die Beteiligung an Betriebsgewinnen zu Gute kommen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007 5 StR 543/07, NStZ 2008, 282 ). Entsprechend liegt es hier. Nach den Feststellungen erlangte die Ang e- klagte in der Weise Vorteile aus den zugunsten des Krematoriums begangenen Betrugstaten, dass ihr Bestattungshaus für jede Einäscherung von diesem e i- 15 16 17 18 - 10 - nen Rohsarg im Wert von 75 von ihren fremdnützigen Betrugstaten. b) Die von der Strafkammer hilfsweise angeführten Gesichtspunkte rech t fertigen ein Absehen von der Regelwirkung des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB nicht. Das Landgericht hat hier namentlich den hohen Gesamtschaden von insgesamt knapp 20.000 mehr als zwei Jahre nicht erkennbar in den Blick genommen. c) Der Rechtsfehler führt zur Aufhebu ng der Einzelstrafen; dies zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Sollte das neu zur Ent scheidung berufene Tatgericht feststellen, dass die Angeklagte irrtümlich davon ausging, dass der Vertrag zwischen den Hi n- terbliebe nen und dem Krematorium die Lieferung eines Einäscherungssarges umfasste, sie die Hinterbliebenen hierüber aber gleichwohl täuschen wollte, wird es eine Strafbarkeit wegen (untauglichen) versuchten Betruge s zu erw ä- gen haben. In diesem Fall wäre auch zu prüfen, ob sich der etwaige Taten t- schluss wie im angefochtenen Urteil angenommen darauf bezog, die Hinterbli e- oder ob es der Angeklag ten gegebenenfalls darum ging, selbst den Hinterbli e- benen auf diese Weise einen Einäscherungs sarg verkaufen und dadurch einen Vermögensvorteil für sich erzielen zu können. 19 20 21 22 - 11 - Auch wird das neue Tatgericht die Wiedereinbeziehung der im Ermit t- lungsverfahren ausgeschiedenen Tatteile zu erwägen haben. 2. Die Angeklagte ist wegen Betruges in 265 Fällen verurteilt worden. Den Feststellungen ist jedoch zu entnehmen, dass sie die Trauergespräche nur zu einem Teil selbst geführt, im Übrigen aber die Angestellten M . , K . oder W . damit beauftragt hat (UA S. 5 f.). Haben sich die Tatbeiträge der Angeklagten insoweit im Aufbau und der Aufrechterhaltung des auf die t- handl ungen als uneigentliches Organisationsdelikt zu einer einheitlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen ( st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 14. Oktober 2014 3 StR 365/14, NStZ 2015, 334; vom 23. Juli 2015 3 StR 518/14, NStZ - RR 2015, 341 f. ; jeweils mwN). Für die ko n- kurrenzrechtliche Beurteilung der Taten des Täters oder Teilnehmers kommt es dabei nicht darauf an, ob die anderen Beteiligten, die die tatbestandlichen Au s- führungshandlungen vornehmen, (Mit - )Täter oder Gehilfen sind oder ob es sich um gutgläubige Werkzeuge handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Septe m- ber 2016 3 StR 302/16, wistra 2017, 231, 232 mwN). 3. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sich das Gericht in Ma s- senbetrugsfällen wie dem vorliegenden die Über zeugung vom Vorliegen b e- trugsrelevanter Fehlvorstellungen der Betrugsopfer aufgrund äußerer Umstände und allgemeiner Erfahrungssätze, auch in Verbindung mit Aussagen ausg e- wählter Zeugen verschafft . Der Umfang der vom Tatgericht zu treffenden Au f- klärungsmaß nahmen bestimmt sich danach, inwieweit nach den 23 24 25 - 12 - Umständen des Einzelfalls normativ geprägte Vorstellungsbilder gegeben sind (vgl. BGH, Beschluss vom 1 6 . August 2018 5 StR 348/18 mwN). Mutzbauer Sander Berger Mosbacher Köhler
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