5 StR 478/02 BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 14. Januar 2003in der Strafsachegegenwegen versuchten Mordes u.a. - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Januar 2003beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Neuruppin vom 13. Juni 2002 gemäߧ 349 Abs. 4 StPOa) im Schuldspruch dahin abgeändert, daß der Angeklagtewegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit uner-laubtem Führen einer halbautomatischen Selbstlade-kurzwaffe und mit gefährlicher Körperverletzung verurteiltwird,b) im Strafausspruch aufgehoben.2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPOals unbegründet verworfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Re-vision, an eine andere als Schwurgericht zuständige Straf-kammer des Landgerichts zurückverwiesen.G r ü n d e Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes inTateinheit mit unerlaubtem Führen einer halbautomatischen Selbstladekurz-waffe und mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von neunJahren verurteilt und hat einen Schalldämpfer eingezogen. - 3 -Die Revision des Angeklagten ist zulässig. Daß die Revisionsbegrün-dung an § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO scheitert, soweit eine Verletzung der Auf-klärungspflicht oder ein Verfahrensverstoß gegen § 261 StPO gerügt werdensoll, hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt. Indes ist der Revi-sionsbegründung, die einen Aufhebungsantrag enthält und in der über dieausgeführten urteilsfremden Beweiswürdigungsbeanstandungen hinaus all-gemein eine Verletzung der Beweiswürdigungspflicht und Widersprüchlich-keit behauptet wird, insgesamt noch zu entnehmen, daß das Urteil auch we-gen Verletzung sachlichen Rechts angefochten werden soll.Das zulässige Rechtsmittel hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teil-erfolg. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seinem Hilfsantrag zutreffendausgeführt:Nach ständiger Rechtsprechung handelt heimtückisch, wer in feindli-cher Willensrichtung (vgl. BGHSt 30, 105, 119) die Arg- und Wehrlo-sigkeit des Opfers bewußt zur Tötung ausnutzt. Der in diesem Mord-merkmal zum Ausdruck kommende höhere Unrechtsgehalt des Täter-verhaltens liegt darin, daß der Mörder sein Opfer in einer infolge derArglosigkeit hilflosen Lage überrascht und dadurch daran hindert, sichzu verteidigen, zu fliehen, Hilfe herbeizurufen, ihn umzustimmen oderdem Anschlag in sonstiger Weise zu begegnen oder ihn wenigstenszu erschweren (vgl. BGHSt 11, 139, 143, 32, 382, 384; 39, 353, 368jeweils m. w. N.; BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 21). Arglosig-keit des Opfers entfällt, wenn es einen Angriff des Täters für möglichhält. So liegt der Fall hier.Wie der Generalbundesanwalt anhand der Urteilsfeststellungen imeinzelnen zutreffend belegt, war der Zeuge in der unmittelbaren Tatsituation bei Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs nicht arglos.Hieraus folgert der Generalbundesanwalt ebenso zutreffend folgendes: - 4 -Da weder insoweit noch für das Vorliegen eines sonstigen Mord-merkmals die erforderlichen Voraussetzungen sicher festgestellt wer-den können der genaue Hintergrund der Tat und das Tatmotiv warennicht näher aufzuklären (UA S. 17/18) , ist der Schuldspruch, der imübrigen keinen Rechtsfehler aufweist, entsprechend umzustellen undder Strafausspruch aufzuheben. § 265 StPO steht dem nicht entge-gen. Der Angeklagte hätte sich gegen den Vorwurf des versuchtenTotschlags nicht anders als gegen den des versuchten Mordes vertei-digen können.Bei dem gegebenen Subsumtionsfehler bedarf es der Aufhebung vonFeststellungen nach § 353 Abs. 2 StPO nicht. Der neue Tatrichter hat bei derNeufestsetzung der Strafe für den geänderten Schuldspruch die bisherigenFeststellungen insbesondere diejenigen zur uneingeschränkten Schuldfä-higkeit des Angeklagten zugrunde zu legen, die lediglich durch weitere,ihnen nicht widersprechende Feststellungen ergänzbar sind.Harms Basdorf GerhardtBrause Schaal
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