5 StR 478/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 6. Dezember 2007 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Dezember 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 8. Dezember 2006 nach 247 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte der besonders schweren Vergewaltigung in Tateinheit mit vors344tzlicher K366rperverletzung und Diebstahl mit Waffen sowie der Vergewaltigung in Tateinheit mit vors344tzlicher K366rperverletzung schuldig ist, b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den zugeh366-rigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Zu neuer Rechtsfolgenbestimmung und zur Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsmittels wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei F344llen, jeweils in Tateinheit mit vors344tzlicher K366rperverletzung, sowie wegen Diebstahls mit Waffen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt und gegen ihn die Sicherungsverwahrung angeord-net. Die Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teil- 1 - 3 - erfolg und ist im 334brigen aus den Gr374nden der Antragsschrift des General-bundesanwalts unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Im ersten Fallkomplex liegt Tateinheit vor (vgl. BGHR StGB 247 52 Abs. 1 in dubio pro reo 3). Der Senat stellt den Schuldspruch entsprechend um. Dies hat der Senat zum Anlass genommen, die Qualifikation der beson-ders schweren Vergewaltigung wie geboten zu tenorieren. 2 2. Die Strafzumessung des Landgerichts begegnet im Blick auf die fehlende Ber374cksichtigung einer Verletzung der Rechte des Angeklagten aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK durchgreifenden Bedenken. 3 4 Hierzu ist festgestellt, dass wegen der 1998 und 2002 begangenen Taten am 11. August 2003 Anklage erhoben worden ist, die Hauptverhand-lung jedoch erst am 16. August 2005 begonnen hat. Der Angeklagte ist seit dem 29. M344rz 2003 ununterbrochen inhaftiert, wobei Untersuchungshaft auch f374r das hiesige Verfahren und Strafhaft in anderer Sache unter Unter-suchungshaftbedingungen (334berhaft) 226 bis zur Vollverb374337ung, in deren Folge ihm die M366glichkeit einheitlicher Gesamtstrafbildung nach 247 55 StGB ent-gangen ist 226 vollstreckt worden ist. Im Rahmen der Strafzumessung f374hrt das Landgericht aus, dass die durch den sp344ten Beginn der Hauptverhandlung eingetretene Verfahrensverz366gerung strafmildernd zu ber374cksichtigen sei. Damit ergeben sich bereits aus den Urteilsgr374nden gravierende An-haltspunkte f374r eine vom Angeklagten nicht zu vertretende Verfahrensverz366-gerung. Dies hat das Revisionsgericht bereits allein auf die Sachr374ge hin zu ber374cksichtigen. Darin, dass das Landgericht nicht er366rtert hat, ob durch den Zeitablauf von zwei Jahren zwischen Anklageerhebung und Beginn der Hauptverhandlung eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverz366gerung und da-mit eine Verletzung des Rechts des Angeklagten aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK eingetreten ist, liegt ein sachlichrechtlich zu beanstandender Er366rte-rungsmangel (BGHSt 49, 342). Eine allgemeine strafmildernde Wirkung ge- 5 - 4 - n374gt den Anforderungen an die Ber374cksichtigung einer sich aufdr344ngenden rechtsstaatswidrigen Verfahrensverz366gerung nicht. Dieser Mangel f374hrt zur Aufhebung der Einzelstrafen und des Gesamtstrafausspruchs mit den zuge-h366rigen Feststellungen. Sollte eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverz366gerung angenommen werden 226 was angesichts der im Urteil dargelegten Umst344nde nahe liegt 226 so bedarf es einer konkreten Feststellung von Art, Ausma337 und Ursache der Verz366gerung (BVerfG 226 Kammer 226 StV 1993, 352; BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Verfahrensverz366gerung 7; vgl. auch EGMR EuGRZ 1983, 371). In einem zweiten Schritt ist das Ma337 der zu gew344hrenden Kompensation zu bestim-men. Nach der bisherigen Spruchpraxis aller Senate des Bundesgerichtshofs hatte dies durch die Herabsetzung der Strafe durch Vergleich mit der ohne Ber374cksichtigung der Verletzung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK angemesse-nen Strafe zu geschehen (vgl. BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Verfahrensverz366ge-rung 7, 11 und 12; BGH NStZ 2003, 601). Die Frage, ob hieran in dieser Form festzuhalten sein wird oder ob die Kompensation k374nftig durch Anre-chung eines bestimmten Teils der Strafe als vollstreckt zu gew344hren ist (vgl. BGH 226 Vorlagebeschluss 226 NJW 2007, 3294 und Beschluss vom 25. Sep-tember 2007 226 5 StR 116/01 und 475/02, zur Ver366ffentlichung in BGHSt be-stimmt), liegt dem Gro337en Senat f374r Strafsachen zur Entscheidung vor. 6 Der neue Tatrichter wird zudem bei der Strafzumessung bereits ohne Ber374cksichtigung einer m366glicherweise rechtsstaatswidrigen Verfahrensver-z366gerung st344rker als bisher den Zeitablauf insbesondere seit Begehung der ersten Tat in den Blick zu nehmen haben (vgl. BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Ver-fahrensverz366gerung 13). In diesem Fall wird die Anwendung des 247 21 StGB mit sachverst344ndiger Hilfe neu zu kl344ren sein; die ablehnende Begr374ndung im angefochtenen Urteil ist bedenklich. Das konkret festgestellte Leistungs-verhalten weist keine Besonderheiten auf, die im Hinblick auf eine erheblich verminderte Steuerungsf344higkeit aussagekr344ftige R374ckschl374sse zulassen 7 - 5 - (vgl. BGHR StGB 247 21 Blutalkoholkonzentration 35); zudem ist eine von der Tat im Sommer 2002 abweichende Beurteilung nicht nachvollziehbar. 3. Die Aufhebung des Strafausspruchs zieht die Aufhebung der vom Landgericht auf 247 66 Abs. 3 Satz 2 StGB gest374tzten Anordnung der Siche-rungsverwahrung nach sich, da damit die formellen Voraussetzungen f374r die Ma337regel entfallen sind. Bei der Pr374fung, ob die Sicherungsverwahrung er-neut anzuordnen sein wird, wird eine aktualisierte Sachverst344ndigenbeurtei-lung heranzuziehen sein. Im Hinblick auf die Verurteilung vom 1. Juli 2003 sind auch die Anordnungsvoraussetzungen des 247 66 Abs. 2 StGB in den Blick zu nehmen. 8 Basdorf Gerhardt Raum Brause Schaal
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