5 StR 479/18 - 5. Strafsenat

ECLI:DE:BGH:2019:230119U5STR479.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 479/18 v om 23. Januar 2019 in der Strafsache gegen wegen Geldwäsche u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Jan u- ar 2019, an der teilgenommen haben: Vorsitze nder Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer , die Richter am Bundesgerichtshof Pr of. Dr. König, Dr. Berger, Prof. Dr. Mosbacher, Köhler als beisitzende Richter , Staatsanwalt als Vertreter des Generalbundesanwalts , Rechtsanw alt als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft wird gemäß § 154a Abs. 2 StPO d ie Verfolgung bezüglich der Tat zu B . II der Urteilsgründe auf den Vorwurf der Geld wäsche und versuchten Geldwäsche beschränkt. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge richts Dresden vom 14. März 2018, soweit es ihn betrifft , a) im Schuldspruch bezüglich Tat B . II der Urteilsgründe dahingehend geändert, dass der A ngeklagte der Geldwäsche in elf tateinheitlichen Fällen und hierzu tateinheitlich der versuchten Geldwäsche in 60 weit e- ren Fällen schuldig ist , und b) im Strafausspruch aufgehoben . Die weitergehende Revision wird verworfen. 3 . Auf die Revision der St aatsanwaltschaft wird das vorb e- nannte Urteil , soweit es diesen Angeklagten betrifft , au f- gehoben a) im Fall B . III der Urteilsgründe , einschließlich der Feststellungen zum Betrugsschaden und zum die s- bezüglichen Vorsatz , - 4 - b) im Ausspruch über die Gesamtfr eiheitsstra fe sowie c) bezüglich der Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen, soweit die Einziehung weiterer 84.153,82 Euro unterblieben ist. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kos ten de r Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten der Geldwäsche in Tateinheit mit Erbringen von Finanzdienstleistungen ohne Erlaubnis in elf tateinheitlichen Fä l- len sowie tateinheitlich weiteren 60 Fällen der versuchten Geldwäsche in Ta t- einheit mit Erbringen von Finanzdienstleistungen ohne Erlaubnis sowie in Ta t- mehrheit der gewerbsmäßigen unerlaubten Verwertung urheberrechtlich g e- schützter Wer ke und Beihilfe zur banden - und gewerbsmäßigen Kennzeiche n- eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verhängt sowie die Einziehung von 170.947,10 Euro als Werters atz angeordnet. Hiergegen richtet sich die umfassende , auf die Sachrüge gestützte Revision des Angekla g- ten, während die Staatsanwaltschaft mit ihrer ebenfalls auf die Sachrüge g e- 1 - 5 - stützten Revision zu Lasten des Angeklagten die fehlerhafte Anwendung der Einz iehungsvorschriften, die Annahme einer Beihilfe statt Mittäterschaft bei der Kennzeichenverletzung und das Unterlassen einer Verurteilung wegen B e- trugsversuches in diesem Tatkomplex beanstandet. Das vom Generalbunde s- anwalt vertre tene Rechtsmittel der Staat sanwaltschaft hat im Anfechtungsu m- fang weitgehend Erfolg, während die Revision des Angeklagten nach teilwe i- ser Beschränkung der Verfolgung zu seinen Gunsten zur Aufhebung des Strafausspruchs führt . I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts arbe itete der russisc h- stämmige Angeklagte mit dem nicht revidierenden, ebenfalls aus Russland stammenden Mitangeklagten P a. seit 2001 in verschiedenen Internetproje k- ten zusammen, die jedenfalls seit 2009 im Wesentlichen illegaler Natur waren. Während ihr es ersten Aufenthalts in Deutschland gründeten beide 2003 die T . L . GmbH mit Sitz in Deutschland, deren zunächst faktischer und sp ä- ter eingetragener Geschäftsführer Pa. war. Dieser war Projekte . Er leistete unter and erem die wesentliche n Programmierarbei ten, war für die Entwicklung und Überwach ung der einzelnen Projekte sowie für die Au f- gabenverteilung und die Finanzen einschließlich der Ver teilung der durch die illegale n Projekte eingeworbenen Gelder verantwortlich . Dem Angeklagte n P . oblag als Stellvertreter des Pa. insbesondere die Oberaufsicht über den technischen Bereich und die Anleitung der für die verschiedenen Pr o- jekte angeworbenen Personen. Als Hauptprogrammierer kümmerte er sich auch um di e Wartung, Fortentwicklung und Organisation der wesentlichen Datenba n- ken, die Pa. pro grammiert hatte. Zudem war er der maßgebliche Berater von Pa. und tauschte sich nahezu täglich per Chat mit ihm über Grund - und D e- 2 - 6 - tailfragen der Projekte aus. B eide arbeiteten über das Internet zusammen , der Angeklagte P. von seinem Wohnort in N . , Pa. vorwiegend von F . aus . Dabei kommunizierten die Angeklagten und die weiteren in die Proje kte eingebundenen Personen unter Pseudonymen über ein vom Angeklagten P. verwaltetes System von IP - Adressen, die als Kommunikationsschnittstellen die Rückverfolgung der Datenflüsse zur IP - Adresse des eigentlic hen Absenders verhinderten (sogena nnte Proxys). Die Daten der verschiedenen Projekte waren auf zahlreichen Servern in verschiedenen Ländern abgelegt, die von Pa. unter falschen Identitäten a n- gemietet worden waren. Zur Abwicklung der finanziellen Transaktionen wurden gleichfalls unt er falschen Identitäten eingerichtet e oder von Dritten gekaufte Paypal - Konten und über Strohmänner gehaltene O ffshore - Firmen genutzt, d e- ren Konten Pa. über Zugangsdaten und Kreditkarten nutzte. 2. Vor diesem organisatorischen Hintergrund kam es zu folgenden Taten: a) Tat B. II : Hauptprojekt der beiden Angeklagten war ei n seit Okt o- ber 2009 weitgehend automatisiertes System zur Entgegennahme und Verwe r- tung von aus Straftaten erlangten sog enannten Paysafe - Codes (auch als Pa y- safe - Cards bezeichnet) . Dab ei handelt es sich um von der Paysafe - Gruppe ausgegebene elektronische Zahlungsmittel nach dem Prepaid - Prinzip, nämli ch um 16 - stellige PIN - Codes, die unter anderem bei Tankstellen, Postämtern, T a- bakläden oder Supermärkten in über 40 Ländern zum Nennwert vo n vorgeg e- benen Guthaben zwischen 10 und 100 Euro ( oder der jeweiligen Landeswä h- rung ) erworben werden können. Die PIN - Codes repräsentieren die erworbenen Guthaben und können vom Erwerber online bei vertraglich an die Paysafe - Gruppe gebundenen Unterneh men (s ogenannte Merchants) für die Zahlung 3 4 5 - 7 - von Beträgen bis 1.000 Euro genutzt werden. Die Firma Paysafe, ein lizensie r- tes und registriertes E - Geld - Institut ( § 1 Abs. 2 ZAG ; vgl. auch § 1a ZAG aF ) , garantiert ihren Merchants die Umwandlung der entgegengenommenen Pays a- fe - Codes in normale Währung und den Erwerbern der Codes gegen Vorlage des Kaufbeleges den Rücktausch eines nicht verbrauchten Guthabens. Insbesondere im Bereich der Telekommunikation, aber auch beim W a- renverkehr ist die Bezahlung mit Paysafe - Co des fest etabliert, im kommerzie l- len Bereich der Online - Spiele sowie ähnlichen Internetgeschäften sogar das wesentliche Zahlungsmittel. Die Bezahlung mittels Paysafe - Code erfolgt vol l- ständig anonym. Der Weiterverkauf ist durch Allgemeine Geschäftsbedingu n- g en untersagt. Pa. richtete zum geschäftsmäßigen Erwerb und der späteren Verwe r- tung von Paysafe - Codes eine eigene Internetseite ein. Hierüber konnten Ku n- den in beliebiger Zahl Paysafe - Codes gegen Auszahlung des Verwertungserl ö- ses abzüglich einer Geb ühr (im Normalfall 40 %) einliefern. Voraussetzung war lediglich die anonyme Registrierung mit einer E - Mail - Adresse und die Angabe eines Zahlungsweg e s. Das Online - Portal wurde zunächst vom gesondert ve r- folgten K . betreut. Nachdem die Daten anfängli ch noch manuell gespe i- chert wurden, entwickelte Pa. später für größere Kunden ein internetbasie r- tes automatisiertes Datenbank - und Verwertungssystem; auch hierbei wirkte der Angeklagte P. wesentlich durch Programmierarbeiten mit. Die Auszahlung an die Kunden erfolgte zur Verschleierung des Zahlungsflusses über Kon ten der von Pa. genut zten Offshore - Firmen, über ein anonym nut z- bares russisches elektroni sches Zahlungssystem , über mit falschen Identitäten eingerichtete Paypal - Konten s owie teilweise nach Barabhebungen durch den Postversand von Bargeld. 6 7 - 8 - Die Paysafe - Codes stammten in den ausgeurteilten elf vollendete n Fällen aus folgenden Straftaten : Im ersten Fall aus dem gewerbsmäßigen Betrieb eines illegalen - für den deutschsprachigen Markt , bei dem gezielt Ve r- schlüsselungstechnik von Pay - TV - Anbietern umgangen wurde (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 28. August 2018 5 StR 325/18 ), im zweiten Fall aus banden - und gewerbsmäßigen Be trugstaten in Form von Phishing - Anrufen aus türkischen Call - Centern bei bundesweiten Verkaufsstellen von Paysafe - Codes (insb esondere Tankstellen) zur Erlangung derselben, im dritten Fall aus g e- chteil vorwiegend älterer Personen in Deutschland , im vierten Fall aus dem g e- werbsmäßigen Betrieb eines Internet - Portals, über das von deutschen Staat s- bürgern auch von Deutschland aus urheberrechtlich geschützte ebooks zum illegalen Download angeboten wurd en, im fünften Fall aus einer von Deutsc h- land aus illegal und gewerbsmäßig - vollständig anonym aus gewerbsmäßigen Betrugs - und Erpressungstaten sowie geschäftsmäßig betriebenen Urheber - und Markenrechtsverletzungen erlangte Paysafe - Codes in Bitcoins getauscht werden konnten, in den Fällen 6 sowie 8 bis 11 aus der gewerbsmäßigen Verletzung von Urheberrechten durch das in den Fällen 6, 8, 9 und 11 sicher von Deutschland aus unterbreitete illegale Angebot von gesch ützten Online - Spielen auf deutschsprachigen Webseiten und im Fall 7 aus gewerbsmäßiger Erpressung mittels Schadsoftware. In den übr i- gen verfahrensgegenständlichen Fällen 12 bis 71 ist das Verfahren auf den rechtlichen Gesichtspunkt des Versuch s beschränkt worden. Alle Beteiligten gingen insgesamt davon aus, dass allenfalls abges e- hen von hier nicht relevanten Gelegenheitslieferungen die Paysafe - Codes aus 8 9 10 - 9 - Straftaten wie insbesondere Erpressungshandlungen mittels sog enannter o- unter Verletzung von Urheberrechten durchgeführter illegaler Online - Spiele stammten, die zur Erlangung auf Dauer angelegter Ei n- nahmequellen in nicht unerheblichem Umfang begangen wurden. Für die Ve r- wertung aus solchen Straftaten erlangter Gewinne war ihr P ortal aufgrund der vollständigen Anonymität ideal. Ihnen war bewusst, dass es sich dabei um pr o- fessionelle Geldwäsche handelt. Die Angeklagte n nahmen zudem von Anfang an billigend in Kauf, dass die Entgegennahme und Verwertung von Paysafe - Codes gegen Ent gelt zur Beschaffung von Liquidität des Einlieferers erlaubni s- pflichtige F inanzdienstleistung en sein könnte n . Zwischen Oktober 2009 und November 2015 wurden auf diese Weise über 71 Benutzeraccounts 492.418 Paysafe - Codes im Nominalwert von 20.616.409,11 Euro eingeliefert und bei deren Verwertung ein Erlös von mi n- destens 13.358.629,13 Euro erzielt. Pa. behielt hiervon 6.226.589,40 Euro als Gewinn. Der Angeklagte P. erhielt von Pa. für seine Tätigkeiten ein offiziell von der T. L. GmbH gezahltes Gehalt ( von Januar 2011 bis November 2015 insgesamt 84. 153,82 Euro) sowie monatliche Bonuszahlungen, die sich an der Höhe der Verwertungserlöse aus den Paysafe - Codes orientie r- te n ( insgesamt umgerechnet 170.947,10 Euro). Mit ihren T ätigkeiten wollten sich die Angeklagten eine fortlaufende erhebliche Einnahmequelle zur Finanzi e- rung ihres Lebensunterhalts erschließen. b) Tat B. III: Darüber hinaus vertrieb Pa. unter Mitwirkung des Ang e- klagten P. , der insoweit insbe tätig war, und des gesondert verfolgten G . über verschiedene Verkauf s- portale im Internet (Webshops) unter bewusster Verletzung von Urheber - und Markenrechten geschützte Betriebs - und Anwendungsprogramme der M icrosoft 11 12 - 10 - Corporation ohne deren Einwilligung. Den Kunden wurden die Programme mit erheblichen Nachlässen von meist um die 50 % auf den üblichen Preis unter der Vorspiegelung verkauft, es handele sich um rechtmäßig nutzbare Pr o- grammversionen. Zunächst wurde nach vorheriger Bezahlung der Download der Programme ermöglicht . Hierfür wurde den Kunden per E - Mail der Zugang zum Download - Bereich des Webshops ermöglicht, so dass sie das auf dem - nebs t Installationsanleitung herunterladen konnten. Bei diesen im Internet grundsätzlich frei verfügbaren ISO - Dateien handelt e r- : 1 - Kopie des Originalprogramms, die auf einem Datentr ä- ger gespeichert für die dauerhaft e Nutzung mit Hilfe eines entsprechenden L i- zenzschlüssels aktiviert werden muss te . Zu gleich wurden deshalb per E - Mail Produkt - Aktivierungs - Schlüssel übermittelt, mit denen die Kunden die Pr o- gramme freischalten konnten. D abei wurde den Kunden vorgespiegelt , dass d ie von Pa. von seinem Wohnsitz in F . vor alle m aus illegalen chinesischen Quellen stammende n Produkt - Aktivierungs - Schlüssel eine rech t- mäßig erworbene Lizenz repräsentier t e n , die wirksam auf die Erwerber übertr a- gen werde u nd daher gegenüber Microsoft als der Inhaberin der Urheberrechte zur Nutzung des geschützten Programms berechtige; tatsächlich war dies nicht der Fall. Die Webshops erweckten in ihrer professionellen Gestaltung bewusst den Anschein, als seien die Betreiber offizielle Vertragspartner von Microsoft ) . Ohne Einwilligung von Microsoft wurden darauf unter anderem die geschützten und - Logo verwendet. All die s wussten die Angeklagten und der gesondert verfolgte G . oder nahmen es wenig s- tens billigend in Kauf. 13 - 11 - Insgesamt wurden auf diese Weise zwischen Mai 2014 und N ove m- ber 2015 in 19.779 Fällen Microsoft - Computerprogramme an Käufer aus dem In - und Ausl and verkauft, wofür über 1,4 Million en US - D ollar bezahlt wurden; unter Berücksichtigung von Rückbuchungen verblieb hiervon mindestens 1 Mi l- lion Euro. Die Käufer erhielten hierfür eine funktionsfähige S oftware, die sie mit den Produktschlüsseln aktivieren k onnten, allerdings ohne Lizenzrecht. Typ i- scherweise erfolgte die Zahlung in der irrigen Annahme, tatsächlich ein gege n- über Microsoft wirksames Nutzungsrecht an den Program m en erworben zu h a- ben. Die Möglichkeit, dass die Kunden von Microsoft zur Löschung de r nicht lizensierten Programme oder auf Unterlassung in Anspruch genommen werden könnten, bedachten die Angeklagten nicht; tatsächlich bestand dieses Risiko auch nicht. Alle Beteiligten handelten wiederum in der Absicht, sich durch ihr Tun eine erhebliche Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen. 3. Im Rahmen ihrer rechtlichen Würdigung ha t die Wirtschaftss trafka m- mer unter anderem ausgeführt, einer Verurteilung wegen Betrug e s zum Nac h- teil der Erwerber von Microsoft - Software stehe entgegen, dass d iesen bei wir t- schaftlicher Betrachtung kein Schaden entstanden sei. Die erworbene Software sei einwandfrei lauffähig gewesen, ein rechtlich mögliches Vorgehen von Micr o- soft gegenüber diesen Kunden praktisch ausgeschlossen. Da auch die Ang e- klagten davon aus gegangen seien, fehle es insoweit am Vorsatz bezüglich e i- nes Schadens. In den Fällen der Marken - und Urheb errechtsverletzungen seien die Tatbeiträge des Angeklagten P. in der Summe von mittäterschaf t- lichem Gewicht, wenn auch an der Untergre nze der Mittäterschaft hin zur Beihi l- fe. Hinsichtlich der Verwertung von Paysafe - Codes hat die Strafkammer insgesamt eine Tat des Angeklagten P. angenommen, weil er ohne 14 15 - 12 - rlich gelei s- tet habe. Die Strafe für diese Tat (drei Jahre Freiheitsstrafe) hat das Landg e- richt dem Strafrahmen des § 261 Abs. 4 Satz 1 StGB entnommen, diejenige für die zweite Tat (ein Jahr und vier Monate Freiheitsstrafe) dem nicht gemäß § 27 Abs. 2, § 4 9 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen von § 143 Abs. 2 MarkenG. Als vom Angeklagten P. im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB er langt hat das Landgericht zum einen die ihm als Bonuszahlungen im ersten Tatko m- plex zugeflossenen Beträge angesehen, zum a nderen die im Tatzeitraum für seine Gesamttätigkeit, die im Wesentlichen die verfahrensgegenständlichen Straftaten betraf, erhaltenen Gehaltsauszahlungen. Letztere hat die Strafk a m- mer aber nach eigenem Bekunden versehentlich bei der Fassung des Urteilst e- no rs vergessen. II. Die Revision des Angeklagten erzielt den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg . 1. Die auf rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung beruhenden Feststellu n- gen tragen die Schuldsprüche , soweit der Senat die Verfolgung nicht mit Z u- stimmung der Staatsanwaltschaft nach § 154a Abs. 2 StPO beschränkt hat . a) Im ersten Tatkomplex haben sich die Angeklagten in elf vollendeten Fällen der mittäterschaftlichen Geldwäsche nach § 261 Abs. 1 Nr. 4 a und b, Abs. 2 Nr. 1 StGB schuldig gemacht, indem sie sich die Pa y safe - Codes und damit aus Katalogtaten herrührende Vermögenswerte verschafft haben . Die 16 17 18 19 - 13 - Feststellungen zu den Vortaten sind hinreichend konkret (vgl. zu den Anford e- rungen BGH, Urteil vom 15. August 2018 5 StR 100/18 mwN). Die Vortaten wurden entweder in Deutschland begangen (vgl. § 9 Abs. 1 StGB) oder waren wie dies im Fall 7 in Betracht kommen könnte als reine Auslandstat en auch am Tatort mit Strafe bedroht (vgl. § 261 Abs. 8 StGB). In den von der Stra f- kammer auf den rechtlichen Gesichts punkt des Versuchs gemäß § 154a Abs. 2 StPO beschränkten Fällen hatten die Angeklagten jedenfalls die Vorstellung, dass die erlangten Paysafe - Codes jeweils aus gewerbsmäßigen Vermögen s- straftaten oder ebensolchen Urheberrechtsverletzungen herrührten und na h- men dies billigend in Kauf. Soweit das Landgericht die Tatbeiträge des Ang e- klagten P. als tateinheitlich verwirklicht angesehen hat, begegnet dies keinen Bedenken. b) Allerdings belegen die Feststellungen der Strafkammer nicht die V o- raussetz ungen des zusätzlich tat einheitlich angenommenen Erbringens von Finanzdienstleistungen ohne Erlaubnis gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG. Entg e- gen der Auffassung des Landgerichts handelt es s ich bei de n Paysafe - Codes nicht um Rechnungseinheiten im Sinne von § 1 A bs. 11 Satz 1 Nr. 7 KWG und damit auch nicht um Finanzi nstrumente (vgl. zu den Voraussetzungen Klöhn/ Parhofer, ZIP 2018, 2093, 2095 ff.; Lehmann, NJW 2018, 3736 f.; Patz, MMR 2018, 830, 831 f.; vgl. auch KG, NJW 2018, 3734 ). Damit konnten die Angeklagten d urch Annahme der Paysafe - Codes und Auszahlung des einlösb a- ren Wertes abzüglich einer Provision auch keinen genehmigungspflichtigen E i- genhandel im Sinne von § 1 Abs. 1a Nr. 4 Buchst. c KWG betreiben (vgl. zu Finanzkommissionsgeschäfte n näher Schäfer in Boos /Fischer/Schulte - Mattler, KWG CRR - VO , 5. Aufl., § 1 Rn. 69 ff. mwN). 20 - 14 - Vielmehr stellen derartige Prepaid - Codes als eine Form von E - Geld z u- nächst Zahlungsmittel dar. E - Geld ist jeder elektronisch gespeicherte monetäre Wert in Form einer Forderung an d en Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrag e s ausgestellt wird, um damit Zahlungsvorgänge im Sinne des § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB durchzuführen, und der auch von anderen natürl i- chen oder juristischen Personen als dem Emittenten angenommen wird ( § 1 Abs . 2 Satz 3 ZAG). Dies ist bei den Paysafe - Codes der Fall (vgl. zur Paysafe - Card als E - G eld auch Allgemeinverfügung der BaFin vom 15. Januar 2014 GW 3 - K - 5004 - 127581 - 2013/0001) . Den Umgang mit derartigen Zahlungsmi t- teln regelt für die vorliegende Konstell ation vorrangig das Zahlungsdienst e au f- sichtsgesetz ( ZAG ) . Eine Strafbarkeit des Angeklagten P. käme de s- halb wie in Anklage und Eröffnungsbeschluss ursprünglich angenommen nach § 31 ZAG aF (vgl. auch § 63 ZAG nF) in Betracht. Allerdings hat der Senat entschieden, dass sich die genannte Strafnorm im Tatzeitraum lediglich an U n- ternehmen richtet, womit eine Strafbarkeit des Angeklagten als Täter aussche i- den könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 28. O ktober 2015 5 StR 189/15, StV 2017, 114 m. Anm. A chtelik; s iehe auch Weiß, wistra 2016, 160; Lösing, WuB 2016, 379; Venn, ZWH 2016, 206). Ob an dieser Rechtsauffassung fes t- zuhalten ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, weil der Senat diesen Ta t- vorwurf aus prozessökonomischen Gründen von der Verfolg ung ausgenommen hat. c) Im zweiten Tatkomplex haben die Angeklagten durch Übersendung der Produktschlüssel und Links zum Herunterladen der Software Computerpr o- gramme im Sinne von § 69c Nr. 3 UrhG verbreitet (vgl. OLG München, Urteil vom 1. Juni 2017 2 9 U 2554/16 Rn. 178 ff. mwN) und sich damit mangels Einwilligung des Rechteinhabers und sonstiger Berechtigung nach § 106 Abs. 1 UrhG strafbar gemacht. Eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts in den ve r- 21 22 - 15 - fahrensgegenständlichen Fällen ist nicht festgestellt und lag angesichts der Herkunft der Produktschlüssel aus illegalen chinesischen Quellen auch nicht nahe. Die Erschöpfung tritt nach § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG ein, wenn das Vervie l- fältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinh a- bers im Ge biet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Verä u- ßerung in Verkehr gebracht wird (vgl. hierzu näher auch BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 I ZR 129/08, NJW - RR 2014, 360 . Dies ist nicht der Fall, wenn das Computerprogramm außerhalb der Gemeinschaft verkauft wird (vgl. näher OLG München aaO Rn. 165 f. mwN). Deshalb kann dahinst e- hen, ob ein unerlaubtes Vervielfältigen im Sinne von § 106 Abs. 1 UrhG erst vorliegt , wenn der Kunde das Programm nach Download auf seinem Rechner mit dem Produktschlüssel aktiviert (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2017 4 StR 88/17 Rn. 17 mwN) . Die Frage, o b die Angeklagten die geschützten Computerprogramme z u- sätzlich auch im Si nne von § 69c Nr. 4 UrhG öffentlich zugänglich gemacht h a- ben (vgl. zu den Voraussetzungen OLG München aaO), bedarf ebenfalls keiner Entscheidung . Aufgrund des gewerbsmäßigen Handelns der Angeklagten ist die Qualifikation des § 108a UrhG erfüllt. d) Zugl eich haben sich die Angeklagten durch die im geschäftlichen Ve r- kehr erfolgte Benutzung von mit den eingetragene n Marken der Firma Microsoft identischen Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers wegen Verstoßes gegen § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG nach § 143 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Ma r- kenG bzw. bei Gemeinschaftsmarken wegen Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke nach § 143a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i.V.m. § 143 23 24 - 16 - Abs. 2 Marken G strafbar gemacht (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. Septe m- ber 2017 4 StR 88/17 Rn. 18 ). Dass der Angeklagte insofern lediglich wegen Beihilfe verurteilt wurde, beschwert ihn nicht . Durch das Inkrafttreten des Ma r- kenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 11. Dezember 2018 (BGBl. I S. 2357) ist keine im Sinne von § 354a StPO relevante Änderung der Strafbarkeit zu Gunsten des Angeklagten eingetre ten. 2. Die Strafzumessung weist hingegen Rechtsfehler zu Lasten des A n- geklagten auf. a ) Die für Fall B . II der U rteilsgründe verhängte Strafe k önnte zwar für sich gesehen auch nach der vorgenommenen Verfolgungsb eschränkung b e- stehen bleiben. Denn bei der Strafrah menwahl und der Strafzumessung hat das Landger icht die von ihm angenommene zusätzliche tateinheitliche Verwirkl i- chung von § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG ebenso wie beim Mitangeklagten Pa. nicht ausdrücklich strafschärfend berücksichtigt. b) Allerdings ist die Strafrahmenwahl hinsichtlich beider Tatkomplexe mit einem anderen Rechtsfehler behaftet, der zur Aufhebung der Einzel strafen und damit der Gesamtstrafe führt. Denn die Strafkammer geht bei ihren Ausführu n- gen zur Nichtanwendung von § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB von einem fa l- schen rechtlichen Maßstab aus. aa) Die Strafmilderungsmöglichkeit nach § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB kommt in Betracht, wenn der Täter wesentlich zur Aufklärung beigetragen hat, wobei sich sein Aufklärungsbeitrag in Fällen, in denen er wie hier an der Tat beteiligt war, über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus erstrecken m uss ( § 46b Abs. 1 Satz 3 StGB). Wesentliche Aufklärungshilfe liegt vor, wenn die Tat ohne 25 26 27 28 - 17 - den Aufklärungsbeitrag nicht oder nicht im gegebenen Umfang aufgeklärt wo r- den wäre, die Aussage des Täters jedenfalls aber eine sicherere Grundlage für die Aburteilun g des Tatbeteiligten schafft, indem sie den Strafverfolgungsb e- hörden die erforderliche Überzeugung vermittelt, dass ihre bisherigen Erkenn t- nisse zutreffen (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 2017 3 StR 301/17 ; B e- schluss vom 15. März 2016 5 StR 26/16 mwN ) . Indem die Strafkammer alleine darauf abstellt, die Taten seien zu m Zei t- punkt der geleisteten Aufklärungshilfe die Beteiligung des Angeklagten Pa. und des früheren Mitangeklagten O . bekan n- dung von § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB ausscheide, verfehlt sie diesen rech t- lichen Maßstab. Denn dabei bleibt unberücksichtigt, dass auch die Schaffung einer sichereren Grundlage für den Nachweis der be treffenden Taten als Au f- klärungserfolg ausreichen kann (vgl. auc h BGH, Beschluss vom 22. A u- gust 1995 4 StR 422/95, NStZ - RR 1996, 48). bb) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht. Den Urteilsgründen lassen sich Anhaltspunkte dafür en t- nehmen, dass der Angeklagte einen derartigen wesentlichen Beitrag zur Übe r- führung des Mitangeklagten geleistet hat . Nach den F eststellungen stellte der Angeklagte P. bei seiner Verhaftung noch vor Ort den Ermittlungsb e- hö rden Passwörter und ande re Informationen zur Verfügung, die es diesen e r- möglichten, die auf dem beim Zugriff offen vorgefundenen Computer befindl i- chen und über den Server erlangbaren umfangreichen Daten nicht nur zu s i- chern, sondern im Anschluss ohne Weite Aufklärung des Falles erheblich erleichtert und drastisch beschleunigt hat . a- mit liegt nicht fern , dass die Angaben des Angeklagten wesentliche Aufkl ä- 29 30 - 18 - rungshilfe gewesen s ind . D as Landgericht hat die Aufklärungshilfe zwar bei der Strafzumessung ausdrücklich berücksichtigt. Der Senat kann aber nicht au s- schließen, dass sie bei zutreffender Rechtsanwendung zu einem anderen Stra f- rahmen und dam i t einer niedrigeren Strafe gekommen wäre. c) Hinzu kommt, dass die Strafkammer im Fall B . III der Urteilsgründe die verhängte Einzelstrafe de m Strafrahmen des § 143 Abs. 2 Marken G (drei M o- nate bis fünf Jahre) entnommen hat, obwohl es ausweislich des Urteilstenors den Angeklagten P. in diesem Fall nur wegen Beihilfe zur b anden - und gewerbsmäßigen Kennzeichenverletzung verurteilt hat ; es hätte deshalb diesen Strafrahmen nach § § 27, 49 Abs. 1 StGB mildern bzw. die Strafe dem Strafrahmen des täterschaftlich tateinheitlich verwirklichten § 108a UrhG en t- nehmen müssen , der keine erhöhte Mindeststrafe ausweist . d) Nicht rechtsfehlerhaft ist entgegen der Auffassung der Revision, dass die Strafkammer bei Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe keinen Härteausgleich wegen Nichteinbeziehung einer zwischenzeitlich bezahlte n Geldstrafe in Höhe von 30 Tagessätzen zu je 30 Euro gewährt hat. Denn die Nichtbildung einer Gesamtfreiheitsstrafe aus dieser und der hiesigen Verurteilung begründet keine den Angeklagten benachteiligende Härte (vgl. BGH, Urteile vom 8. Nove m- ber 2018 4 StR 269/18 und vom 5. November 2013 1 StR 387/13, insoweit nicht abgedruckt in StraFo 2014, 30). 3. Die Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen und können best e- hen bleiben, da lediglich Wertungsfehler vorliegen (vgl. § 353 Abs. 2 StPO); sie können um solche e rgänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen. 31 32 33 - 19 - III. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsa n- waltschaft hat mit der Sachrüge im Anfechtungsumfang Erfolg. 1. Die Revision ist ausweislich ihrer Begründung (vgl. zu deren Relevanz insbesondere bei Revision der Staatsanwalts chaft BGH, Urteil vom 26. A p- ril 2017 2 StR 47/17, NStZ - RR 2017, 201 mwN) auf den Schuldspruch im Fall B . III der Urteilsgründe sowie auf die fehlerhafte Anwendung von § § 73, 73c StGB beschränkt. 2. D er Schuldspruch im Fall B . III der Urteilsgründe hält rechtlicher Übe r- prüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand. a) Zu Recht bemängelt die Staatsanwaltschaft zunächst, dass die Stra f- kammer den Angeklagten insoweit nicht wegen (gegebenenfalls gewerbs - un d bandenmäßigen) Betruges verurteilt hat. Nach den Feststellungen des Landg e- Software nicht berechtigt, diese zu installieren und zu nutzen, weil sie damit gegen das nicht erschöpft e Vervielfältigungsrecht von Microsoft verstoßen hätten (vgl. OLG München aaO Rn. 159 ff. mwN) . Die Berechtigung zur Nu t- zung des Computerprogramms leitet sich mangels Einverständnis des Urhebers insbesondere nicht aus dem übersandten Produktschlüssel ab; dieser ist vie l- mehr einem Fahrzeugschlüssel vergleichbar lediglich ein technisches Mittel, um das erworbene Computerprogramm dauerhaft zu nutzen (vgl. OLG Mü n- chen aaO Rn. 175 mwN). 34 35 36 37 - 20 - War die Nutzung der erworbenen Computerprogramme aber rechtlich ver boten, sind die Kunden in Höhe des vollen Kaufpreises geschädigt (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. September 2017 4 StR 88/17 Rn. 25). B ei wir t- schaftlicher Betrachtung kommt der bloß faktischen Ermöglichung einer u n- rechtmäßigen Nutzung wie in Fällen de s Verkaufs gestohlener Ware , an der kein gutgläubiger Erwerb möglich ist kein die Kaufpreiszahlung kompensi e- render Gegen wert z u ( vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Juni 2011 3 StR 115/11 Rn. 6 und vom 13. September 2017 4 StR 88/17 Rn. 25). Auf das im vorli e- genden Fall festgestellte geringe Risiko, vom Nutzungsberechtigten auf Unte r- lassung in Anspruch genommen zu werden, und die entsprechende Vorstellung der Angeklagten davon kommt es deshalb nicht an. b) Ebenso rechtsfehlerhaft ist, dass der Angeklagte P. trotz tragfähiger Annahme von Mittäterschaft in den Urteilsgründen nach dem Urteilstenor nur wegen Beihilfe zur gewerbs - und bandenmäßigen Kennze i- chenverletzung verurteilt worden ist. 3. Dies entzieht der für diesen Fa ll verhängten E inzel - und damit der G e- samtfreiheitsstrafe die Grundlage. 4. Wie das Landgericht in den Urteilsgründen bereits näher ausgeführt hat, ist auch die Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen mit Rechtsfehlern zu Gunsten des Angeklagten be haftet. Nach den Urteilsfes t- stellungen erhielt er sein Gehalt von der T. L. GmbH in Höhe von 84.153,82 Euro zwischen Januar 2011 und Oktober 2015 für seine Gesamtt ä- tigkeit, die im Wesentlichen die verfahrensgegenständlichen Taten betraf. Diese der Einziehung des Wertes von Taterträgen. Gegebenenfalls kann auch etwa 38 39 40 41 - 21 - durch Annahme eines prozentualen Sicherheitsabschlags nach § 73d Abs. 2 StGB geschätzt werden, in welcher Höhe das Gehalt eine Entlohnung gerade für die verfahrensgegenständlichen Taten darstellte. 5. Die Feststellungen sind mit Ausnahme derjenigen zum Betrugssch a- den und zum diesbezüglichen Vorsatz rechtsfehlerfrei getroffen und können deshalb überw iegend bestehen bleiben (vgl. § 353 Abs. 2 StPO) . Sie können um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen. IV. 1. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass eine Erhöhung der Gesamtfreiheitsstrafe unter Verwertun g des Geständnisses des Angeklagten P. nur bis zu der Obergrenze der vom Tatgericht g e- troffenen Verständigung , also bis zu vier Jahren und drei Monaten Freiheitsstr a- fe , in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2016 3 StR 331/16, NStZ 2017, 373 mwN). Im vorliegenden Fall vermag der Senat zudem auszuschließen, dass die neu zur Verhandlung berufene Strafkammer angesichts des Tatbildes und der im zweiten Tatkomplex eher untergeordneten mittäterschaftlichen Mitwirkung des Angeklag ten bei zusätzlicher Annahme eines gewerbs - und bandenmäß i- gen Betruges in Fall B . III der Urteilsgründe zu einer vier Jahre und drei Monate übersteigenden Gesamtfreiheitsstrafe kommen w ird und nimmt deshalb die zur Teilrechtskraft eines Schuldspruches ( unte r Verwertung des Geständnisses des Angeklagten ) führende Revisionsbeschränkung der Staatsanwaltschaft hin. Die im Rahmen der Verständigung in Aussicht gestellte Gesamtfreiheitsstrafe löst 42 43 44 - 22 - sich weder nach unten noch nach oben von ihrer Funktion, gerechter S chuld - ausgleich zu sein. 2. Bezüglich der Feststellung eines Irrtums der Software - Käufer über den Erwerb eines Nutzungsrechts im Fall B . III der Urteilsgründe weist der Senat darauf hin, dass angesichts des professionellen und vertragliche Bindungen an M icrosoft vortäuschenden Vertriebs ein Irrtum der Käufer über einen recht s gü l- tigen Nutzungs erwerb bei einer festgestellten Zahlung von immerhin 50 % des üblichen K aufpreises überaus nahe liegt. Insoweit wird die Strafkammer s o- fern nicht aus prozessökonomi schen Gründen eine Beschränkung nach § 154 a Abs. 2 StPO auf die übrigen Straftatbestände oder auf den Gesichtspunkt des Betrugsversuchs erfolgt auf die von der Rechtsprechung in derartigen Fällen des Massenbetruges entwickelten Grundsätze zurückgreifen k önnen, wonach etwa die Vernehmung weniger Zeugen ausreichen kann, wenn dem Tatvorwurf wie hier zahlreiche Einzelfälle zugrunde liegen (vgl. BGH , Beschluss vom 13. September 2017 4 StR 88/17, NStZ 2019, 40, Rn . 13 f.; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 4. September 201 4 1 StR 314/14, NStZ 2015, 98 und vom 16. August 2018 5 StR 348/ 18, wistra 2018, 518 ). Mutzbauer König Berger Mosbacher Köhler 45

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