5 StR 481/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 20. Dezember 2007 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2007 beschlossen: 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 15. Dezember 2006 wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Je-doch werden nach 247 349 Abs. 4 StPO a) der Schuldspruch dahin ge344ndert und neu gefasst, dass der Angeklagte 226 neben dem Vergehen nach dem Waffengesetz 226 der Steuerhinterziehung in 71 F344llen, des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 41 F344llen, der Beihilfe zum Vorenthalten von Arbeitsent-gelt in zwei F344llen, der Beihilfe zum Betrug in zwei F344llen, der Beihilfe zur Steuerhinterziehung und der tateinheitlichen Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt schuldig ist, b) die in den F344llen 285 bis 320 der Anklage verh344ngten Einzelstrafen auf jeweils vier Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt. 2. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmit-tels zu tragen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 71 F344llen, wegen Betrugs in 36 F344llen, wegen Vorenthaltens von Arbeitsent-gelt in f374nf F344llen, wegen Beihilfe zum Betrug in vier F344llen, wegen Beihilfe 1 - 3 - zur Steuerhinterziehung, wegen tateinheitlicher Beihilfe zur Steuerhinterzie-hung, zum Betrug und zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt sowie wegen eines Waffendelikts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren verurteilt. Die auf die Sachr374ge gest374tzte Revision des Angeklagten ist 374berwiegend unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. Sie f374hrt lediglich zu einer Schuldspruch344nderung sowie zur Herabsetzung der in den F344llen t344ter-schaftlichen Betrugs verh344ngten Einzelfreiheitsstrafen. 1. In den F344llen 215, 218 und 285 bis 320 der Anklage sowie in den (rechtsfehlerfrei zu einer Tat im Sinne des 247 52 StGB zusammengezogenen) F344llen 326 bis 329 der Anklage h344lt der Schuldspruch rechtlicher Nachpr374-fung nicht umfassend stand. Soweit das Landgericht in diesen F344llen das Verhalten des Angeklagten als Betrug bzw. als Beihilfe zum Betrug gewertet hat, ist der Angeklagte des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt bzw. der Beihilfe hierzu schuldig. Der Senat 344ndert den Schuldspruch entsprechend ab. Er schlie337t aus, dass sich der Angeklagte bei einem Hinweis auf die Ver344nde-rung des rechtlichen Gesichtspunkts wirksamer als geschehen h344tte verteidi-gen k366nnen. 2 a) Das Landgericht hat 226 im Ausgangspunkt zutreffend 226 auf der Grundlage der im Tatzeitraum bis Juli 2004 geltenden Rechtslage einen Vor-rang des Straftatbestandes des Betrugs (247 263 StGB) gegen374ber der Straf-norm des 247 266a StGB a.F. angenommen (vgl. BGH wistra 2003, 262, 265; 2006, 425, 426). Es hat jedoch 226 anders als in den F344llen 321 bis 325 der Anklage 226 nicht bedacht, dass die Vorschrift des 247 266a StGB durch Gesetz vom 23. Juli 2004 (BGBl I S. 1842) neu gefasst wurde. 3 aa) Danach gilt f374r die vor dem 1. August 2004 begangenen F344lle 215, 218 und 285 bis 320 der Anklage, dass die Vorschrift des 247 266a StGB n.F. als das mildere Gesetz anzuwenden ist (247 2 Abs. 3 StGB). 4 - 4 - (1) Von dem neu gefassten Tatbestand des 247 266a StGB sind nun-mehr auch betrugs344hnliche Begehungsweisen erfasst. Die Strafbarkeit we-gen Vorenthaltens von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteilen geht deshalb nach neuem Recht derjenigen wegen Betrugs als lex specialis vor (BGH wistra 2007, 307 m.w.N.). 5 (2) Bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise erweist sich 247 266a StGB n.F. als das f374r den Angeklagten g374nstigere Gesetz. Das Land-gericht ist bei der Strafzumessung aufgrund der 226 an sich rechtsfehlerfrei angenommenen 226 gewerbsm344337igen Handlungsweise des Angeklagten von einem besonders schweren Fall des Betrugs (247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) ausgegangen. Es hat deshalb die Einzelstrafen jeweils dem Strafrah-men des 247 263 Abs. 3 StGB entnommen, den es in den F344llen der Beihilfe gem344337 247 27 Abs. 2, 247 49 Abs. 1 StGB gemildert hat. 247 266a StGB n.F. ent-h344lt hingegen nicht die Gewerbsm344337igkeit als Regelbeispiel (vgl. dazu auch BGH aaO). 6 7 Dass das Landgericht bei Anwendung von 247 266a StGB n.F. gleich-falls zur Annahme eines 226 auch unbenannten 226 besonders schweren Falles gem344337 247 266a Abs. 4 n.F. StGB gelangt w344re, ist f374r die F344lle 215 und 218 der Anklage nicht sicher anzunehmen und f374r die F344lle 285 bis 320 der An-klage sogar auszuschlie337en. Denn das Landgericht hat den Straftatbestand des 247 266a StGB n.F. auf die nach dem 1. August 2004 begangenen, den F344llen 285 bis 320 der Anklage gleichgelagerten Taten angewendet; dabei hat es diese jedoch nicht als besonders schwere F344lle im Sinne von 247 266a Abs. 4 StGB n.F. eingestuft. bb) Bez374glich der F344lle 326 bis 329 der Anklage folgt die Anwendung des 247 266a StGB n.F. bereits aus 247 2 Abs. 1 StGB. Denn der Angeklagte be-ging einen Teil seiner 226 hier zutreffend als eine einheitliche Beihilfehilfehand-lung im Sinne des 247 52 Abs. 1 StGB gewerteten 226 Tatbeitr344ge nach dem 1. August 2004. In diesem Punkt kann freilich angesichts eines Mindestscha- 8 - 5 - dens von 780.000 200 die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles keinen Zweifeln unterliegen und ausgeschlossen werden, dass die Strafe danach geringer ausgefallen w344re. b) Die F344lle 334 und 335 der Anklage, die das Landgericht ebenfalls als Beihilfe zum Betrug gewertet hat, sind von dem Rechtsfehler nicht betrof-fen. Sie beziehen sich nicht auf das Vorenthalten oder Veruntreuen von Ar-beitsentgelt. 9 2. Der Senat setzt die Einzelstrafen in den F344llen 285 bis 320 der An-klage in entsprechender Anwendung des 247 354 Abs. 1 StPO jeweils von sechs Monaten auf vier Monate Freiheitsstrafe herab. 10 11 a) Das Landgericht hat den Angeklagten in den F344llen 321 bis 325 der Anklage (Tatzeitraum August bis Dezember 2004) rechtsfehlerfrei aus dem Strafrahmen des Grundtatbestandes des 247 266a StGB n.F. zu kurzen Einzel-freiheitsstrafen von jeweils vier Monaten verurteilt. Diese Taten bilden mit den zeitlich vorangehenden F344llen 285 bis 320 der Anklage, die sich weder in der Begehungsweise noch hinsichtlich des Hinterziehungsumfangs von den nachfolgenden unterscheiden, aber noch vor der Gesetzes344nderung be-gangen wurden, eine einheitliche Tatserie. Das Landgericht h344tte ersichtlich in allen gleichgelagerten F344llen der Tatserie Freiheitsstrafen von vier Mona-ten verh344ngt, wenn es jeweils neues Recht angewendet h344tte. b) Demgegen374ber schlie337t der Senat bez374glich der F344lle 215 und 218 der Anklage aus, dass das Landgericht bei Anwendung des 247 266a StGB n.F. auch aus einem nicht erh366hten Strafrahmen niedrigere Einzelstrafen als die festgesetzten Freiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und drei Monaten verh344ngt h344tte. Dies ergibt sich aus folgenden tatrichterlichen Feststellungen: Der Angeklagte unterst374tzte in diesen F344llen als 204Serviceunternehmer223 durch das Ausstellen und Weitergeben von Scheinrechnungen die systematische Hinterziehung von Sozialversicherungsbeitr344gen sowie von Lohn- und Um- 12 - 6 - satzsteuern im Baugewerbe in gro337em Umfang. Er verursachte dadurch Mindestsch344den von jeweils 374ber 150.000 Euro. Der Angeklagte war inner-halb einer Subunternehmerkette Teil eines gut organisierten Hinterziehungs-systems, lebte von dem Handel mit Scheinrechnungen und betrieb damit die Verk374rzung von Sozialversicherungsbeitr344gen und Steuern 204als Gewerbe223 (vgl. BGH wistra 2006, 428, 429; 2007, 145, 146 f. m.w.N.; Joecks wistra 2002, 201, 203 f.). 3. Die Herabsetzung der Einzelstrafen von sechs auf vier Monate Freiheitsstrafe in den genannten F344llen l344sst die Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren unber374hrt. Angesichts der H366he der 374brigen und zum Teil ge-wichtigeren Einzelstrafen, darunter der Einsatzstrafe, der Vielzahl der Taten mit einem hohen Gesamtschaden sowie der vorstehend geschilderten Betei-ligung des Angeklagten an der gewerbsm344337igen Hinterziehung von Sozial-versicherungsbeitr344gen und Steuern schlie337t der Senat aus, dass das Land-gericht unter Ber374cksichtigung der ge344nderten Einzelstrafen eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe festgesetzt h344tte. 13 Basdorf Raum RiBGH Dr. Brause ist urlaubsbedingt ortsabwesend und deshalb verhindert zu unterschreiben. Basdorf Schaal J344ger
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