5 StR 482/05 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 29. Juni 2006 in der Strafsache gegen - Verfallsbeteiligte: H. G. GmbH & Co. KG, vertreten durch die Komplement344rin - wegen Anstiftung zur Untreue u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-lung vom 27. und 29. Juni 2006, an der teilgenommen haben: Richter Basdorf als Vorsitzender, Richter H344ger, Richterin Dr. Gerhardt, Richter Dr. Raum, Richter Schaal als beisitzende Richter, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Ho. , Rechtsanwalt N. als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - in der Sitzung vom 29. Juni 2006 f374r Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Verfallsbeteiligten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 27. April 2004 im Ausspruch 374ber den Verfall aufgehoben; die Anordnung entf344llt. 2. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklag-ten gegen das vorgenannte Urteil werden verworfen. 3. Soweit die Verfallsanordnung aufgehoben wird, tr344gt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendi-gen Auslagen der Verfallsbeteiligten. Der Angeklagte tr344gt die Kosten seiner Revision. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die insoweit dem Angeklagten ent-standenen notwendigen Auslagen tr344gt die Staatskasse. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur Untreue in zwei F344llen und wegen Beihilfe zur Untreue zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bew344h-rung ausgesetzt. Dar374ber hinaus hat es den Angeklagten wegen Steuerhin-terziehung in drei F344llen zu einer Gesamtgeldstrafe von 500 Tagess344tzen zu je 300 Euro verurteilt. Gegen die Verfallsbeteiligte hat das Landgericht den Verfall (von Wertersatz) in H366he von 500.000 Euro angeordnet. 1 Die Revision der Verfallsbeteiligten hat Erfolg, die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten sind unbegr374ndet. 2 - 4 - I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: 3 Der Angeklagte unterhielt als alleiniger Gesch344ftsf374hrer der Verfallsbeteiligten, des in Wuppertal alteingesessenen Bauunternehmens H. G. GmbH & Co. KG (nachfolgend: G. KG), langj344hrige Gesch344ftsbezie-hungen mit dem gesondert abgeurteilten fr374heren Mitangeklagten K. . K. 226 ein fr374hpensionierter ehemaliger Oberamtsanwalt 226 bet344tigte sich erfolg-reich im Immobilien- und Baugesch344ft und wurde schlie337lich im Vorstand der beiden gemeinn374tzigen Stiftungen H. -Stiftung und D. -Stiftung auch t344tig, um in dieser Funktion bei zuk374nftigen Bauvorhaben f374r eine Auf-tragsvergabe an die G. KG zu sorgen und sich dadurch verdeckte Provi-sionen zu verdienen. Aus demselben Beweggrund unterhielt K. jahrelang enge Beziehungen zu den fr374her mitangeklagten gesondert abgeurteilten Gesch344ftsf374hrern der G. W. mbH Wup-pertal (nachfolgend: GWG) Hi: und S. sowie zu dem ebenfalls fr374her mitangeklagten gesondert abgeurteilten Prokuristen der GWG St ; K. kam es dabei darauf an, diese durch gro337z374gige Zuwendungen zu einer ihm n374tzlichen Gesch344ftspolitik der GWG zu bewegen. 4 Die Gesch344ftsf374hrer der GWG vergaben an die Gerlich KG un-ter ma337geblicher Einflussnahme K. s schlie337lich zwei Generalunterneh-merauftr344ge: einen zur Errichtung des vierten Bauabschnitts eines von der H. -Stiftung geplanten Altenwohnheims mit einem Auftragsvolumen von ca. 30 Mio. DM (nachfolgend: Projekt H. -Stiftung) und einen weiteren zur Errichtung eines von der D. -Stiftung geplanten Wohnquartiers f374r betreutes Altenwohnen mit einem Auftragsvolumen von ca. 28 Mio. DM (nachfolgend: Projekt D. -Stiftung). Beide Gesch344ftsf374hrer lie337en sich bei 5 - 5 - der ohne jeden Wettbewerb erfolgten Auftragsvergabe und bei der Ver-schleierung dieser Tatsache durch Veranstaltung eines Scheinwettbewerbs 204f374r die Akten223 wesentlich von den erheblichen Zuwendungen K. s in H366he von jeweils mehreren hunderttausend DM leiten. Der Angeklagte wusste von diesen Zuwendungen an die Verantwortlichen der GWG und billigte das Vor-gehen von K. , um die Auftr344ge zu erlangen. Zwischen dem Angeklagten und K. waren Provisionen f374r die Bauvorhaben H. -Stiftung und D. -Stiftung in H366he von jeweils 5 % der Auftragssumme vereinbart. Die durch Schmiergeldzahlungen motivier-te Auftragsvergabe an die G. KG unter bewusster Ausschaltung jeden Wettbewerbs hat das Landgericht als Untreue von Hi. und S. gegen374ber der GWG gewertet, wobei es als Mindestschaden der GWG die mit K. vereinbarten Provisionen angenommen hat. Nach Auffassung des Land-gerichts handelte es sich dabei um einen sachfremden Rechnungsposten, der bei wettbewerbskonformer Vergabe nicht in die Kalkulation der G. KG eingeflossen w344re und deshalb letztlich von der GWG nicht habe ge-tragen werden m374ssen. Die Beteiligung des Angeklagten an dem Zustande-kommen der beiden Auftragsvergaben hat das Landgericht jeweils als Anstif-tung zur Untreue gewertet. 6 K. erhielt von dem Angeklagten Provisionen f374r das Pro-jekt H. -Stiftung in H366he von 1, 5 Mio. DM und f374r das Projekt D -Stiftung in H366he von 1 Mio. DM. Die Zahlungsabwicklung erfolgte 374berwiegend 374ber weitere Unternehmen, die der Verfallsbeteiligten entsprechende Scheinrech-nungen ausstellten. Vorsteuerbetr344ge, die in den Scheinrechnungen ausge-wiesen waren, machte der Angeklagte als Gesch344ftsf374hrer der G. KG im Rahmen von Umsatzsteuerjahreserkl344rungen f374r die Jahre 1996 bis 1998 geltend. Er erreichte auf diese Weise eine entsprechende Minderung der 7 - 6 - Umsatzsteuerzahllast bei der Verfallsbeteiligten um insgesamt etwa 280.000 DM. - 7 - Im Zusammenhang mit einem Grundst374cksverkauf an die GWG im Rahmen des Projekts H. -Stiftung 374bernahm K. f374r die von ihm ver-tretene H. -Stiftung das Altlastenrisiko f374r die Beseitigung von Bodenkontaminierungen, die durch den fr374heren Betrieb einer Textilfabrik auf dem Grundst374ck entstanden waren. Als die G. KG bei den Grundst374cks-arbeiten tats344chlich auf erste Altlasten stie337 und deren Beseitigung abspra-chegem344337 der Ha. -Stiftung in Rechnung stellen wollte, sah K. eine weitere M366glichkeit pers366nlicher Bereicherung. Er erkl344rte sich gegen374ber dem Angeklagten zur 334bernahme der Kosten f374r die Altlastenbeseitigung nur unter der Bedingung einverstanden, dass die Rechnung um einen Betrag erh366ht werde, der eine Zahlung von jeweils 100.000 DM an ihn und an den fr374her Mitangeklagten P , ein weiteres Vorstandsmitglied der H. - Stiftung, erm366glichte. Absprachegem344337 rechnete der Angeklagte die Altlas-tenbeseitigung weit 374berh366ht gegen374ber der H. -Stiftung ab, w344hrend weit geringere Leistungen im Rahmen der Altlastenbeseitigung erbracht wor-den waren. Der H. -Stiftung entstand hierdurch ein Schaden in H366he von etwa 560.000 DM. Das Landgericht hat die Beteiligung des Angeklagten als Beihilfe zur Untreue gewertet. 8 II. Lediglich die Revision der Verfallsbeteiligten hat mit der Sach-r374ge Erfolg. Die 374brigen Revisionen sind unbegr374ndet. 9 1. Revision des Angeklagten 10 a) Die Verfahrensr374ge deckt, unabh344ngig von der Frage, ob sie zul344ssig erhoben ist (247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), jedenfalls keinen durch-greifenden Rechtsfehler auf. Auf der Nichtbescheidung des Beweisantrags auf Vernehmung der Zeugin V. kann das Urteil nicht beruhen (247 337 Abs. 1 StPO), weil Beweisthema und Beweisziel f374r die Entscheidung 226 auch hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs 226 ersichtlich ohne Bedeutung wa- 11 - 8 - ren. Eine Beeintr344chtigung des Informationsinteresses des Angeklagten oder seiner Verteidigung durch die Nichtbescheidung dieses Beweisantrags ist 226 auch unter Ber374cksichtigung des Verteidigervortrags in der Revisions-hauptverhandlung 226 nicht ersichtlich. b) Die 334berpr374fung des Urteils auf die allgemeine Sachr374ge des Angeklagten ergibt keinen Rechtsfehler zu seinen Lasten. Der Er366rte-rung bedarf insoweit lediglich Folgendes: 12 Zutreffend hat das Landgericht das Verhalten der fr374heren Mitangeklagten S. und Hi. im Zusammenhang mit der Auftragsver-gabe durch die GWG jeweils als Untreue angesehen (vgl. die Urteile des Se-nats vom heutigen Tage 5 StR 484/05 und 485/05). Den Tatentschluss zu diesen Untreuehandlungen hat der Angeklagte bei den beiden Gesch344ftsf374h-rern der GWG vors344tzlich durch die von ihm bewusst erm366glichten Schmier-geldzahlungen K. s und durch die eigene Beteiligung an der Ausschal-tung jeglichen Wettbewerbs im Zusammenhang mit den Auftragsverhandlun-gen hervorgerufen. 13 2. Revision der Staatsanwaltschaft 14 Die wirksam auf den Strafausspruch und die Nichtanordnung des Verfalls gegen den Angeklagten beschr344nkte Revision der Staatsanwalt-schaft, die von der Bundesanwaltschaft nicht vertreten wird, hat keinen Er-folg. 15 a) Das Landgericht hat, wie die Bundesanwaltschaft im Einzel-nen zutreffend ausgef374hrt hat, jeweils die richtigen Strafrahmen gew344hlt und innerhalb der Strafrahmen die wesentlichen Strafzumessungsgesichtspunkte hinreichend er366rtert. Die verh344ngten Strafen l366sen sich noch nicht von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein. Auf den Vergleich zu Stra-fen, die gegen andere Angeklagte in abgetrennten Verfahren verh344ngt wor- 16 - 9 - den sind, kann die Revision grunds344tzlich nicht gest374tzt werden. Die Verh344n-gung einer gesonderten Gesamtgeldstrafe neben der Gesamtfreiheitsstrafe nach 247 53 Abs. 2 Satz 2 StGB h344lt sich noch im weiten Ermessensspielraum des Tatrichters. b) Das Landgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht von ei-ner Anordnung des Verfalls gegen den Angeklagten abgesehen. 204Erlangt223 im Sinne von 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist bei der manipulativen Erlangung einer Auftragsvergabe entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht der vereinbarte Werklohn, sondern nur der wirtschaftliche Wert der Auftragser-langung, der sich vorrangig nach dem kalkulierten Gewinn bemisst (vgl. BGHSt 50, 299, 310 ff.). In diesem Umfang stehen jedoch 226 wie die Bundes-anwaltschaft zutreffend ausgef374hrt hat 226 Anspr374che der GWG gem344337 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB einer Anordnung des Verfalls (von Wertersatz) entgegen (vgl. 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 266 Abs. 1, 247 26 StGB). Nach den landge-richtlichen Feststellungen betrug der Gewinn der Verfallsbeteiligten bei den Projekten H. -Stiftung und D. -Stiftung insgesamt ca. 1,6 Mio. Euro. Es ist nicht ersichtlich, dass der wirtschaftliche Wert des Auftrags wesentlich dar374ber hinausgegangen w344re. Der Angeklagte hat an die GWG bereits Schadensersatz in H366he von 374ber 2,7 Mio. Euro f374r sein Verhalten im Zu-sammenhang mit den Projekten H. -Stiftung und D. -Stiftung geleistet. 17 - 10 - 3. Revision der Verfallsbeteiligten 18 Die Revision der Verfallsbeteiligten hat Erfolg. Auch zu ihren Gunsten hindert der Vorrang der Verletztenanspr374che gem344337 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB aus den zu 2. b ausgef374hrten Gr374nden die Anordnung von Ver-fall oder Verfall von Wertersatz. 19 Basdorf H344ger Gerhardt Raum Schaal
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