5 StR 482/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 20. Dezember 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Steuerhinterziehung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2007 beschlossen: 1. Die Revisionen des Angeklagten R. und des Ange-klagten A. gegen das Urteil des Landgerichts Wup-pertal vom 30. M344rz 2007 werden nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Jedoch werden auf die Revision des Angeklagte R. , soweit das Urteil diesen Angeklagten betrifft, nach 247 349 Abs. 4 StPO a) der Schuldspruch dahin ge344ndert und neu gefasst, dass der Angeklagte der Steuerhinterziehung in 97 F344llen, des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 48 F344llen, des Betrugs in zw366lf F344llen, der wettbe-werbsbeschr344nkenden Absprachen bei Ausschrei-bungen in zwei F344llen, der tateinheitlichen Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zum Vorenthalten von Ar-beitsentgelt in drei F344llen und des Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen schuldig ist, b) die in den F344llen II. 84 bis II. 93, II. 106 bis II. 129 so-wie II. 144 bis II. 150 der Urteilsgr374nde verh344ngten Einzelstrafen auf jeweils drei Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt. 2. Jeder Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechts-mittels zu tragen. - 3 - G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten R. 226 unter Freisprechung im 334brigen 226 wegen Steuerhinterziehung in 97 F344llen, wegen Betrugs in 53 F344llen, wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in sieben F344llen, wegen wettbewerbsbeschr344nkender Absprachen bei Ausschreibungen in zwei F344l-len, wegen tateinheitlicher Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zum Betrug, wegen tateinheitlicher Beihilfe zur Steuerhinterziehung, zum Betrug und zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt in zwei F344llen sowie wegen Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten R. f374hrt lediglich zu einer Ab344nderung des Schuldspruchs und zur Herabset-zung von Einzelfreiheitsstrafen. Sein weitergehendes Rechtsmittel ist 226 wie die Revision des unter anderem wegen Steuerhinterziehung und wegen tat-einheitlicher Beihilfe zur Steuerhinterziehung, zum Betrug und zum Vorent-halten von Arbeitsentgelt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilten Mitangeklagten A. insgesamt 226 aus den Gr374n-den der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Die Verurteilung des Angeklagten R. h344lt in den F344llen II. 84 bis II. 93, II. 106 bis II. 129, II. 144 bis II. 150 und II. 158 bis II. 160 der Urteils-gr374nde rechtlicher Nachpr374fung nicht umfassend stand. Die dadurch beding-te Herabsetzung eines Teils der Einzelstrafen l344sst die verh344ngte Gesamt-freiheitsstrafe unber374hrt. 2 a) Soweit das Landgericht in den genannten F344llen das Verhalten des Angeklagten als Betrug oder Beihilfe zum Betrug gewertet hat, ist der Ange-klagte des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt bzw. der Beihilfe hierzu schuldig. Der Senat 344ndert den Schuldspruch entsprechend ab. Er schlie337t aus, dass sich der Angeklagte bei einem Hinweis auf die Ver344nderung des rechtlichen Gesichtspunkts wirksamer als geschehen h344tte verteidigen k366nnen. 3 - 4 - Das Landgericht hat 226 im Ausgangspunkt zutreffend 226 auf der Grund-lage der im Tatzeitraum bis Juli 2004 geltenden Rechtslage einen Vorrang des Straftatbestandes des Betrugs (247 263 StGB) gegen374ber der Strafnorm des 247 266a StGB a.F. angenommen (vgl. BGH wistra 2003, 262, 265; 2006, 425, 426). Es hat jedoch 226 anders als in den F344llen II. 151 bis II. 157 der Ur-teilsgr374nde 226 nicht bedacht, dass die Vorschrift des 247 266a StGB durch Ge-setz vom 23. Juli 2004 (BGBl I S. 1842) neu gefasst wurde. 4 aa) Danach gilt f374r die vor dem 1. August 2004 begangenen F344lle II. 84 bis II. 93, II. 106 bis II. 129, II. 144 bis II. 150 und II. 158 der Urteils-gr374nde, dass 247 266a StGB n.F. als das mildere Gesetz anzuwenden ist (247 2 Abs. 3 StGB). 5 6 (1) Von dem neu gefassten Tatbestand des 247 266a StGB sind nun-mehr auch betrugs344hnliche Begehungsweisen erfasst. Die Strafbarkeit we-gen Vorenthaltens von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteilen geht deshalb nach neuem Recht derjenigen wegen Betrugs als lex specialis vor (BGH wistra 2007, 307 m.w.N.). (2) Bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise erweist sich 247 266a StGB n.F. als das f374r den Angeklagten g374nstigere Gesetz. Das Land-gericht ist bei der Strafzumessung aufgrund der 226 an sich rechtsfehlerfrei angenommenen 226 gewerbsm344337igen Handlungsweise des Angeklagten von einem besonders schweren Fall des Betrugs (247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) ausgegangen. Es hat deshalb die Einzelstrafen jeweils dem Strafrah-men des 247 263 Abs. 3 StGB entnommen, den es in den F344llen der Beihilfe gem344337 247 27 Abs. 2, 247 49 Abs. 1 StGB gemildert hat. 247 266a StGB n.F. ent-h344lt hingegen nicht die Gewerbsm344337igkeit als Regelbeispiel (vgl. dazu auch BGH aaO). 7 Dass das Landgericht bei Anwendung von 247 266a StGB n.F. gleich-falls zur Annahme eines 226 auch unbenannten 226 besonders schweren Falles 8 - 5 - gem344337 247 266a Abs. 4 n.F. StGB gelangt w344re, ist f374r den Fall II. 158 der Ur-teilsgr374nde nicht sicher anzunehmen und f374r die F344lle II. 84 bis II. 93, II. 106 bis II. 129 und II. 144 bis II. 150 der Urteilsgr374nde sogar auszuschlie337en. Denn das Landgericht hat den Straftatbestand des 247 266a StGB n.F. auf die nach dem 1. August 2004 begangenen, den F344llen II. 84 bis II. 93, II. 106 bis II. 129 und II. 144 bis II. 150 der Urteilsgr374nde gleichgelagerten Taten ange-wendet; dabei hat es diese jedoch nicht als besonders schwere F344lle im Sin-ne von 247 266a Abs. 4 StGB n.F. eingestuft. bb) Bez374glich der F344lle II. 159 und II. 160 der Urteilsgr374nde folgt die Anwendung des 247 266 StGB n.F. bereits aus 247 2 Abs. 1 StGB. Denn der An-geklagte beging einen Teil seiner 226 hier jeweils zutreffend als eine einheitli-che Beihilfehilfehandlung im Sinne des 247 52 Abs. 1 StGB gewerteten 226 Tat-beitr344ge nach dem 1. August 2004. 9 10 b) Der Senat setzt die Einzelstrafen in den F344llen II. 84 bis II. 93, II. 106 bis II. 129 sowie II. 144 bis II. 150 der Urteilsgr374nde in entsprechender Anwendung des 247 354 Abs. 1 StPO jeweils von sechs Monaten auf drei Mo-nate Freiheitsstrafe herab. Das Landgericht hat den Angeklagten R. in den F344llen II. 151 bis II. 157 der Urteilsgr374nde (Tatzeitraum August 2004 bis Februar 2005) rechts-fehlerfrei aus dem Strafrahmen des Grundtatbestandes des 247 266a StGB n.F. zu kurzen Einzelfreiheitsstrafen von jeweils drei Monaten verurteilt, ohne nach der Hinterziehungsh366he zu differenzieren. Da diese Taten den genann-ten 226 auch in der Begehungsweise 226 entsprechen, bestehen keine Zweifel, dass das Landgericht in allen gleichgelagerten F344llen der Tatserie Freiheits-strafen von drei Monaten verh344ngt h344tte, wenn es jeweils neues Recht an-gewendet h344tte. 11 c) Demgegen374ber schlie337t der Senat bez374glich der F344lle II. 158 bis II. 160 der Urteilsgr374nde aus, dass das Landgericht bei Anwendung des 12 - 6 - 247 266a StGB n.F. auch aus einem nicht erh366hten Strafrahmen niedrigere Einzelstrafen als die festgesetzten Freiheitsstrafen von neun Monaten bzw. zweimal von einem Jahr sechs Monaten verh344ngt h344tte. Dies ergibt sich aus folgenden tatrichterlichen Feststellungen: Der Angeklagte R. unterst374tzte in diesen F344llen als 204Serviceunternehmer223 innerhalb einer Subunternehmer-kette 226 insbesondere durch das Ausstellen und Weitergeben von Schein-rechnungen 226 seine Auftraggeber bei der systematischen Hinterziehung von Sozialversicherungsbeitr344gen sowie von Lohn- und Umsatzsteuern im Bau-gewerbe in gro337em Umfang. Die Scheinrechnungen dienten anderen Firmen innerhalb der Kette dazu, in ihrer Buchhaltung Lohnzahlungen 204abzudecken223 und tats344chlich nicht entstandene Vorsteuerbetr344ge geltend zu machen. Der Angeklagte beteiligte sich damit an einem gut organisierten Hinterziehungs-system, lebte von dem Handel mit Scheinrechnungen und betrieb damit die Verk374rzung von Sozialversicherungsbeitr344gen und Steuern 204als Gewerbe223 (vgl. BGH wistra 2006, 428, 429; 2007, 145, 146 f. m.w.N.; Joecks wistra 2002, 201, 203 f.). Er verursachte in diesen F344llen Mindestsch344den von fast 40.000 Euro, rund 195.000 Euro sowie von mehr als 290.000 Euro und konnte durch seine Straftaten insgesamt ein erhebliches Verm366gen bil-den (UA S. 5, 146). d) Die Herabsetzung der Einzelstrafen von sechs auf drei Monate Freiheitsstrafe in den genannten F344llen l344sst die Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und neun Monaten unber374hrt. Angesichts der H366he der 374brigen und zum Teil gewichtigeren Einzelstrafen, darunter der Einsatzstrafe, der Vielzahl der Taten mit einem hohen Gesamtschaden sowie der vorstehend geschilderten Beteiligung des Angeklagten an der gewerbsm344337igen Hinter-ziehung von Sozialversicherungsbeitr344gen und Steuern schlie337t der Senat aus, dass das Landgericht unter Ber374cksichtigung der ge344nderten Einzelstra-fen eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe festgesetzt h344tte. 13 2. Der aufgezeigte Rechtsfehler wirkt sich beim Mitangeklagten A. nicht aus. Denn das Landgericht hat bei diesem Angeklagten in den drei ein- 14 - 7 - schl344gigen F344llen (II. 198, II. 199 und II. 201 der Urteilsgr374nde) 226 ebenso wie beim Angeklagten R. in den F344llen II. 94 bis II. 105 der Urteilsgr374nde (UA S. 149) 226 nicht den Strafrahmen des 247 263 Abs. 3 StGB zugrundegelegt (UA S. 153). Basdorf Raum RiBGH Dr. Brause ist urlaubsbedingt ortsabwesend und deshalb verhindert zu unterschreiben. Basdorf Schaal J344ger
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