ECLI:DE:BGH:2017:070217U5STR483.16.0 Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung : ja StGB § 226 Abs. 1 Nr. 2 Für die Dauerhaftigkeit des Verlustes der Gebrauchsfähigkeit eines Körperglieds kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das Opfer eine ihm mögl iche medizinische Behandlung nicht wahrgenommen hat. BGH, Urteil vom 7. Februar 2017 5 StR 483/16 LG Che mnitz ECLI:DE:BGH:2017 :070217U5STR483.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 483/16 vom 7. Februar 2017 in der Strafsache gegen wegen schwerer Körperverletzung u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Febr u- ar 2017 , an der tei lgenommen haben: Richter Prof. Dr. Sander als Vorsitzender , Richter in Dr. Schneider , Richter Dölp , Richter Prof. Dr. König , Richter Dr. Berger als beisitzende Richter, Oberstaatsanwäl tin beim Bundesgerichtshof als Vertreter in der Bunde sanwaltschaft, Rechtsanwalt H. als Verteidiger, Rechtsanwalt B . als Vertreter des Nebenklägers , Ju s tiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts Chemnitz vom 9. Juni 2016 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die dem Nebenkläger hierdurch entstandenen notwendigen Aus - lagen zu tragen. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorgenan n- te Urteil im S trafausspruch mit den zugehörigen Feststellu n- gen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels und die dem Nebenkläger im Revisionsverfahren insoweit entstandenen notwendige n Auslagen, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Körperverletzung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung von Gel d- st rafen aus amtsgerichtlichen Urteilen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei 1 - 4 - Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Der Angeklagte revidiert mit der Sachrüge gegen die Verurteilung; seine Revision ist unbegründet. Die zu La sten des Angeklagten eingelegte, ebenfalls auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, ist demgegenüber innerhalb ihrer Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch erf olgreich. I. 1. Das Landgericht hat festgestellt: Der Angeklagte und der Nebenkläger bewohnten gemeinsam ein Zimmer in einem Asylbewerberheim. Das Verhältnis zwischen ihnen verschlechterte sich, weil der Angeklagte während einer Haftzeit des Nebenkläg ers dessen am 6. Juni 2013 aus dem Zimmer aus, stellte den Angeklagten jedoch bei Z u- sammentreffen immer wieder in aggressiver Weise zur Rede. Am 26. Juni 2013 begab sich der Nebe nkläger abends mit einem B e- kannten in das Asylbewerberheim zum Zimmer des Angeklagten, wo sich di e- ser mit seinem neuen Mitbewohner aufhielt. Der Nebenkläger wollte ein ihm gehörendes Antennenkabel mitnehmen, als der Angeklagte gerade fernsah. schlug er ihm mit der flachen Hand ins Gesicht. Daraufhin hieb der Angeklagte dem Nebenkläger eine Fernbedienung kräfti g auf den Mund. Der Begleiter des Nebenklägers und der Mitbewohner des Angeklagten trennten die Streitenden. Während sich der Nebenkläger auf den Gang vor dem Zimmer begab, ergriff der Angeklagte ein Küchenmesser. Er folgte dem Nebenkläger und schlug mit 2 3 4 - 5 - d em Messer mehrere Male in Richtung seines Kopfes und Halses. Dieser hob zur Abwehr seine Hände und wurde dort durch das Messer getroffen. Er zog sich während des Angriffs in die Gemeinschaftsküche der Etage zurück. Als er enug, willst du aufhören oder weiterm a- ä- ger die Küche verlassen konnte. Durch den Schlag mit der Fernbedienung erlitt der Nebenkläger einen Bruch des Oberkiefers mit Lockerung mehrerer Zähne sowie Verlust zweier we i terer Zähne im Frontbereich des Unterkiefers. Aufgrund der Messerhiebe kam es unter anderem zu Schnittverletzungen an seiner linken Hand mit Durc h- trennungen aller Beugesehnen von vier Fingern einschließlich der Nerven und zu einer potentiell lebensgefährlichen Schlagaderverletzung. Der Nebenkläger musste sich einer Notoperation unterziehen. Wegen der Verletzungen ist ihm ein Faustschluss der linken Hand unmöglich, ebenso ein vollständiges Strecken der betroffenen Finge r. Bei Kälte sowie bei schnellen Greifbewegungen und beim Tragen von schwereren Lasten leidet er unter stromstoßartigen Schme r- zen des linken Arms. Nach den im Urteil wiedergegebenen Ausführungen des medizinischen Sachverständigen, die das Landgericht den F eststellungen z u- grunde gelegt hat, ist die linke Hand weitgehend gebrauchsunfähig. Eine w e- sentliche Besserung ist nicht mehr zu erwarten. Allerdings sind die Bew e- gungseinschränkungen der Finger zu einem Teil darauf zurückzuführen, dass er auf die erforderl iche Nachsorge seiner Verletzungen verzichtete. Die neuro - und handchirurgischen Konsultationen, die nach Auffassung des Erstoperateurs erfolgen sollten, hat er ebenso wenig durchführen lassen wie die angeratene n- schränkung der Bewegungsmöglichkeit deutlich geringer gewesen (UA S. 20). 5 - 6 - 2. Das Landgericht hat eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen schw e- rer Körperverletzung (§ 226 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB) in Tateinheit mit gefährl i- cher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StGB) angenommen, da der Nebenkläger die Finger der linken Hand dauernd nicht mehr gebrauchen könne. Bei der Strafzumessung hat es einen minder schweren Fall der schweren Kö r- perverletzung gemäß § 226 Abs. 3 S tGB bejaht, weil die Tat durch eine Prov o- kation vonseiten des Nebenklägers veranlasst worden sei. Aus demselben Grund ist es auch von einem minder schweren Fall der gefährlichen Körperve r- letzung im Sinne von § 224 Abs. 1 Alt. 2 StGB ausgegangen. Bei der konkreten Strafzumessung hat die Schwurgerichtskammer z u- gewertet, dass die Tat lange zurückliege. Als stra fschärfend hat sie gewürdigt, dass der Nebenkläger seinen Beruf als Friseur nicht mehr ausüben könne. D a- konkreten Ausprägung zu einem Teil auf die mangelnde Mitwirkung des G e- schäd igten bei der Nachsorge und Physiothera S. 21 f.). II. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. 1. Die Feststellungen rechtfertigen die Anwendung des § 226 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB. a) Für die Beurteilung, ob ein wi chtiges Glied im Sinne des § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht mehr gebraucht werden kann, ist im Wege einer wertenden 6 7 8 9 10 - 7 - Gesamtbetrachtung zu ermitteln, ob die vorsätzliche Körperverletzung den Au s- fall so vieler Funktionen verursacht hat, dass das Körperglied weit gehend u n- brauchbar geworden ist und von daher die wesentlichen faktischen Wirkungen denjenigen eines physischen Verlusts entsprechen; ein völliger Funktionsverlust des betroffenen Körperglieds ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteile vom 15. März 2007 4 StR 522/06, BGHSt 51, 252, 257; vom 6. November 2008 4 StR 375/08 Rn. 9; Beschluss vom 15. Januar 2014 4 StR 509/13, NStZ 2014, 213, jeweils mwN). Nach diesen Maßgaben ist gegen die Auffa s- sung des Landgerichts, die weitgehende Unbrauchbarkeit nicht n ur der b e- troffenen Finger, sondern der gesamten linken Hand des Nebenklägers unte r- fa l le § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB, rechtlich nichts zu erinnern. b) Unzweifelhaft hat sich, was bei § 226 StGB wie im Rahmen des § 227 StGB erforderlich ist (vgl. Lackner/Kühl , StGB, 28. Aufl., § 226 Rn. 1), in der schweren Folge die den Schlägen mit dem Messer innewohnende Gefahr ve r- wirklicht. Für deren Vorhersehbarkeit ist auf die konkrete Lage sowie die pe r- sönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten des Täters abzustellen; lag der Erfolg aus dieser Sicht außerhalb der Lebenswahrscheinlichkeit, kann er dem Täter nicht zugerechnet werden (vgl. jeweils zu § 227 StGB, BGH, Urteile vom 16. März 2006 4 StR 536/05, BGHSt 51, 18, 21; vom 20. Juni 2012 5 StR 536/11, NJW 2012, 2453 mwN). Daran gemessen konnte der Angeklagte den Eintritt der qualifizierenden Folge absehen. Die Gefahr, dass sich der Nebenkläger gegen die auf Hals und Kopf gerichteten heftigen Messerschläge mit den Händen schützen und hieran schwerwiegende Verletzungen e rleiden würde, war für ihn offensichtlich. An der e- gungseinschränkungen durch den Verzicht des Nebenklägers auf Nachbehan d- 11 12 - 8 - lungen nichts zu ändern. Denn ein aus ärztlicher Sicht womöglic h unvernünft i- ges Verhalten eines Geschädigten nach gravierender Verletzung liegt zumal angesichts der dem Angeklagten bekannten sozialen Lebensumstände des N e- benklägers nicht außerhalb jeder Erfahrung (vgl. zur Körperverletzung mit Todesfolge BGH, Urte il vom 9. März 1994 3 StR 711/93, NStZ 1994, 394; B e- schluss vom 8. März 2000 3 StR 69/00). c) Nicht geprüft hat das Landgericht, ob es aus dem vorgenannten Grund etwa am Zurechnungszusammenhang in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal rauchsunfähigkeit fehlen könnte. Darin ist indessen entg e- gen der Auffassung des Generalbundesanwalts kein Rechtsfehler zu erblicken. aa) Allerdings wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass die Daue r- ge dem Täter nicht zugerec h- net werden kann, wenn deren Beseitigung oder Abmilderung dem Opfer mac h- bar und zumutbar gewesen wäre (eingehend MüKo - StGB/Hardtung, 2. Aufl., § 226 Rn. 42; s iehe auch Stree/Sternberg - Lieben in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 226 Rn. 5; LK - StGB/Hirsch, 11. Aufl., § 226 Rn. 17). Als Kriterien der anzustellenden wertenden Abwägung werden dabei namentlich die Erfolg s- aussicht von (Folge - )Operationen und die damit verbundenen Risiken genannt; gegen die Zumutbarkeit könne es spreche n, wenn dem Opfer eine Finanzierung der erforderlichen ärztlichen Maßnahmen auch mit materieller Unterstützung Dritter nicht möglich sei (vgl. MüKo - StGB/Hardtung, aaO; insoweit krit isch Stree/Sternberg - Lieben, aaO, § 226 Rn. 1a). bb) Der Senat vermag di eser Ansicht nicht zu folgen. Er sieht sich dabei in grundsätzlicher Übereinstimmung mit bisheriger Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs (vgl. BGH, Urteile vom 2. März 1962 4 StR 536/61, BGHSt 17, 161, 164 f.; vom 8. November 1966 1 StR 450/66, NJW 1 967, 297, 13 14 15 - 9 - 298; offen gelassen im Urteil vom 29. Februar 1972 5 StR 400/71, BGHSt 24, 315, 318; siehe aber auch nicht tragend BGH, Beschluss vom 8. Juli 2008 3 StR 190/08, NStZ 2009, 92, 93 [ zu § 227 StGB] ). (1) Die erhöhte Strafdrohung des § 22 6 StGB ist an das Ausmaß der vom Täter schuldhaft hervorgerufenen Rechtsgutsverletzung geknüpft. Für de s- sen Beurteilung ist im Grundsatz der Zeitpunkt des Urteils maßgebend (Stree/Sternberg - Lieben, aaO, § 226 Rn. 5). Die dem Angeklagten vorherse h- bare Dauer haftigkeit des Funktionsverlusts der linken Hand des Nebenklägers beruht vorliegend auf der Verletzungshandlung des Angeklagten, der ihm mit seinem Messerangriff die Beugesehnen und die Nerven von vier Fingern durc h- trennt hat. Die Körperverletzung muss nic ht die ausschließliche Ursache des nicht wiedergutzumachenden Schadens sein (vgl. RGSt 27, 80). Danach ist der Tatbestand des § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB vollständig verwirklicht. (2) Dass der Verletzte eine medizinische Behandlung zur Beseitigung oder Abm ilderung der eingetretenen Beeinträchtigungen unterlässt, kann nicht dazu führen, diese vom Täter herbeigeführte gravierende Folge als Gradmesser seiner Strafwürdigkeit auszugrenzen (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 1962 4 StR 536/61, aaO). Das im Anwendung sbereich des § 226 StGB ohnehin stets außerordentlich schwer getroffene Opfer wird hier nicht gegebene extrem gelagerte Konstellationen etwa der Böswilligkeit ausgenommen in aller Regel aus Tätersicht nicht zu hinterfragende Gründe haben, weitere Beha n d- lungen nicht auf sich zu nehmen, selbst wenn diese nach ärztlicher Beurteilung sinnvoll wären. Zu nennen ist insbesondere die Furcht vor den mit jeder (Folge - )Operation verbundenen Risiken und Leiden oder auch nur vor schmerzhaften Nachbehandlungen. Es würde jeglichem Gerechtigkeitsempfi n- den widersprechen, über den Gedanken der Zurechnung eine Art Obliegenheit 16 17 - 10 - des Opfers zu konstruieren, sich ungeachtet dessen aus übergeordneter Sicht - )Operationen und anderen beschwerlichen Heilmaßna h- men zu unterziehen, um dem Täter eine höhere Strafe zu ersparen (vgl. auch BGH, aaO; RGSt 27, 80). Darüber hinaus würde dem irreversibel geschädigten Opfer gegebenenfalls durch Gerichtsurteil bescheinigt, es sei gar nicht auf Dauer beeinträchtigt (vgl. Str ee/Sternberg - Lieben, aaO, § 226 Rn. 1a). (3) Hinzu kommt, dass die durch das Schrifttum angeführten Kriterien für MüKo - StGB/Hardtung, aaO). Dementsprechend ist kein überzeugender r echtl i- cher Maßstab vorhanden, anhand dessen Risiken und Qualen sowie sonstige n- ten. Es kann in diesem Rahmen auch nicht Aufgabe der Strafjustiz sein, die ihrerseits zumeist durch viele F aktoren bedingten Motive zu bewerten, die ein Opfer von der Durchführung einer weiteren medizinischen Behandlung abgeha l- ten haben. Der Senat hatte mehrfach über Fälle zu entscheiden, in denen Schwerstverletzte im Zeitpunkt der Hauptverhandlung bereits eine Vielzahl von Operationen über sich hatten ergehen lassen müssen. Es ist nicht ersichtlich, dem hiervon erschöpften Opfer noch eine weitere Operation aufzugeben gew e- sen wäre, weil sie dessen Zustand nach sachverständiger Beurteilung so weit verbessert hätte, dass der von § 226 Abs. 1 StGB geforderte Schweregrad g e- rade nicht mehr erreicht wäre. Stellt man im Rahmen der Zumutbarkeitsbetrac h- tung ferner auf die Finanzierbarkeit der dem Opfer angesonnenen Behandlu n- n- dener eigener Mittel vor (so MüKo - StGB/Hardtung, aaO), wäre die Entsche i- dung endgültig dem Zufall preisgegeben (vgl. auch BGH, Urteil vom 2. März 1962 4 StR 536/61, aaO). Die im Schrifttum befürwortete Anschauung 18 - 11 - ist danach geeignet, die Bestimmtheit der Straf drohung (Art. 103 Abs. 2 GG, §§ 1, 2 StGB) durchgreifend in Frage zu stellen. 2. Die tateinheitliche Verurteilung wegen gefährlicher Körperverl etzung kann bestehen bleiben. Der Angeklagte hat e ine schwere Körperverletzung (§ 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB) sowie eine gefährliche Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung (§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) begangen. Zumindest in dieser Begehun gsform steht die gefährliche Körperverletzung zur schweren Körperverletzung in Tateinheit, denn die schwere Folge des § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB wird weder notwendig noch regelmäßig durch eine das L e- ben (abstrakt) gefährdende Handlung bewirkt (BGH, Beschluss vom 21. Okt o- ber 2008 3 StR 408/08, BGHSt 53, 23, 24). 3. Die Strafzumessung lässt keinen Rechtsfehler zulasten des Angekla g- schweren Folge durch den Nebenkläger strafmildern d in die Abwägung eing e- stellt. III. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Stra f- ausspruchs. Die von der Schwurgerichtskammer vorgenommene Strafzume s- sung weist bereits bei der Strafrahmenwahl einen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Die Schwurgerichtskammer hat die Annahme eines minder schweren Falls der schweren und der gefährlichen Körperverletzung unter Hinweis auf die vom Nebenkläger vor der Tat ausgehende Provokation begründet und sich d a- bei der Sache nach zutreffend auf Rechts prechung des Bundesgerichtshofs 19 20 21 2 2 - 12 - gestützt. Danach ist ein minder schwerer Fall der schweren und gefährlichen Körperverletzung regelmäßig anzunehmen, wenn der Angeklagte zu der Tat durch eine grundlose schwerwiegende Provokation veranlasst worden ist, die im Falle der Annahme eines (versuchten) Totschlags zwingend zu einer Stra f- rahmenmilderung nach § 213 Alt. 1 StGB hätte führen müssen (BGH, B e- schluss vom 10. August 2004 3 StR 263/04 , StV 2004, 654; Urteil vom 17. März 2011 5 StR 4/11, StraFo 2012, 24, je weils mwN). Jedoch ergibt sich der für den Tatbestand § 213 Alt. 1 StGB erforderliche s- gründen nicht. Danach war der Angeklagte, der vom Nebenkläger immer wieder wegen des Vorfalls a r- folgte den bereits erheblich verletzten Nebenkläger, der im Zeitpunkt des Me s- serangriffs schon gewichen war und das Zimmer des A ngeklagten verlassen hatte. Das legt nahe, dass einem Zorn des Angeklagten über die Beleidigung oder die ihm zugefügte körperliche Misshandlung keine tatauslösende Bede u- tung mindestens in Bezug auf die Schläge mit dem Messer zugekommen ist (hierzu LK - StGB/ Jähnke, aaO, § 213 Rn. 11 mwN). Weil sich das Landgericht hiermit nicht erkennbar befasst hat, begegnet die Wahl des Strafrahmens durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Damit ist dem gesamten Stra f- ausspruch die Grundlage entzogen. IV. 1. Die Sache bedarf daher zum Strafausspruch neuer Verhandlung und Entscheidung. Da ein Tötungsdelikt gemäß § 74 Abs. 2 GVG nicht mehr inmi t- ten steht, verweist der Senat die Sache an eine allgemeine Strafkammer z u- rück. 23 24 - 13 - 2. Für die durchzuführende Hauptverhandlung ist auf F olgendes hinz u- weisen: a) Sollte das neue Tatgericht abermals zur Annahme des § 213 Alt. 1 StGB gelangen, so würde eine nochmalige strafmildernde Berücksichtigung der Provokation des Nebenklägers ausscheiden. Zwar können und müssen die nach Art und Maß u nterschiedlichen konkreten Umstände, die zu einer Mild e- rung des Strafrahmens geführt haben, mit ihrem verbleibenden Gewicht bei der Strafhöhenbemessung berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. J u- li 1984 1 StR 330/84, NStZ 1984, 548; Beschlüsse vom 24. März 1976 2 StR 101/76, BGHSt 26, 311, 312; vom 8. April 1987 2 StR 91/87; vom 9. Dezember 1992 2 StR 535/92, BGHR StGB § 50 Strafhöhenbemessung 2 und 5). Der die Milderung des Strafrahmens bewirkende Grund als solcher scheidet allerdings insow eit aus (BGH, Beschluss vom 27. Juli 1987 3 StR 308/87; Urteil vom 6. September 1 989 2 StR 353/89, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Gesamtbewertung 2 und 5). b) Den Feststellungen des angefochtenen Urteils lassen sich keine Hi n- weise auf ein von der Schwurgeri e- t- nehmen. c) Bei der Bildung der Gesamtstrafe wird auch die vom Amtsgericht Fre i- berg im Urteil vom 20. November 2014 verhängte Einzelfreiheit sstrafe für die Tat vom 19. November 2012 einzubeziehen sein. Denn die vorliegend zu beu r- teilende Tat wurde was entgegen der Sichtweise des Landgerichts (UA S. 23) allein maßgebend ist vor dem 20. November 2014 begangen. Den früheren Urteilen der Amtsg erichte Freiberg und Dresden kommt dabei wegen deren vollständiger Erledigung keine Zäsurwirkung (mehr) zu (vgl. Sch ä- 25 26 27 28 - 14 - fer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 1247; Sander NStZ 2016, 584, 588). Sander Schneider Dölp König Berger
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