Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung: ja StGB §§ 130 Abs. 3, 5; 86 Abs. 3 Wer als Strafverteidiger in einem Verfahren wegen Volks- verhetzung in einem Beweisantrag den unter der Herrschaft des Nationalsozialismus an den Juden begangenen Völkermord leugnet, macht sich damit grundsätzlich seinerseits nach § 130 Abs. 3 StGB strafbar. Eine derartige Erklärung ist regelmäßig als verteidigungsfremdes Verhalten zu bewerten, für das die Tatbestandsausschlußklausel des § 86 Abs. 3 StGB (i.V.m. § 130 Abs. 5 StGB) nicht gilt. (Im Anschluß an BGHSt 46, 36) BGH, Urt. v. 10. April 2002 5 StR 485/01 LG Hamburg 5 StR 485/01 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 10. April 2002 in der Strafsache gegen wegen Volksverhetzung u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. April 2002 , an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin Harms, Richter Häger, Richter Basdorf, Richterin Dr. Gerhardt, Richter Dr. Raum als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger , Justizhauptsekretärin N , Justizangestellte R als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13. November 2000 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Stra f - kammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der Volksverhe t - zung in Tateinheit mit Beleidigung und mit Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener aus Rechtsgründen freigesprochen. Die vom Generalbu n - desanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg. I. Der Angeklagte, ein Rechtsanwalt, war als Strafverteidiger in der B e - rufungsinstanz vor dem Landgericht Hamburg ttig. Sein Mandant, für den er die Berufung führte, war vom Amtsgericht wegen Volksverhetzung in Tatei n - heit mit Verleumdung und mit Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener zu sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden. Ihm wurde die Veröffen t - lichung eines Artikels in einer rechtsradikalen Druckschrift zur Last gelegt, in - 4 - welchem die Massenvernichtung von Juden unter der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft geleugnet wurde. 1. In der öffentlichen Berufungshauptverhandlung stellte der Ang e - klagte in seinem Schlußvortrag als Verteidiger drei Hilfsbeweisantrge, d e - ren Beweisbehauptungen dahin gingen, in den Konzentrationslagern A u - schwitz und Auschwitz-Birkenau seien keine Menschen durch Giftgas get ö - tet worden; die Lager seien keine Vernichtungslager gewesen. Zum Beweis beantragte der Angeklagte zunchst die Vernehmung eines Sachverstndigen, der bekunden sollte, daß nach physikalisch- chemischen Erkenntnissen und Rckschlssen ± zum einen das Fehlen von Zyanid-Rckstnden am Mauerwerk der als Gaskammern anerkannten L a - gergebude betreffend, zum anderen die Wirkung des Giftgases Zyklon B ± eine Massenvernichtung von Juden in Auschwitz nicht stattgefunden haben könne. Als Sachverstndigen benannte der Angeklagte den Chemiker G Ru ; dieser war, wie der Angeklagte wußte, im Zusammenhang mit der Vorlage eines entsprechenden Gutachtens rechtskrftig wegen Volk s - verhetzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten ve r - urteilt worden (Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 23. Juni 1995 ± 17 KLs 83/94; rechtskrftig durch Revisionsverwerfungsbeschluß des Bundesgerichtshofs vom 7. Mrz 1996 ± 1 StR 18/96). Ferner beantragte der Angeklagte die Inaugenscheinnahme alliierter Luftaufnahmen und Urkundenverlesungen. Mit den Urkunden wollte er in s - besondere belegen, daß die genannten Konzentrationslager nur Arbeitsl a - ger gewesen seien, in denen es nicht zur planmßigen Massenvernichtung von Menschen gekommen sei. 2. Das Landgericht ist der Auffassung, der Angeklagte habe mit der Stellung dieses Antrags den Tatbestand der Volksverhetzung in der Variante - 5 - des Leugnens der Massenvernichtung der Juden whrend der NS- Herrschaft erfllt. Da der Angeklagte den Antrag aber zum Zwecke wirks a - mer Verteidigung seines Mandanten gestellt habe, scheide eine Strafbarkeit wegen Volksverhetzung auch in der abgeurteilten Tatbestandsvariante g e - mû § 130 Abs. 5 i.V.m. § 86 Abs. 3 StGB aus; hinsichtlich einer Strafbarkeit nach §§ 185, 189 StGB sei die Tat wegen Wahrnehmung berechtigter Inte r - essen gerechtfertigt (§ 193 S tGB). II. Der Freispruch des Angeklagten hlt sachlichrechtlicher Prfung nicht stand. 1. Im Ausgangspunkt hat das Landgericht die Erfllung der ang e - klagten tateinheitlich verwirklichten Straftatbestnde allerdings zutreffend bejaht, insbesondere die des Vergehens der Volksverhetzung in der spez i - ellen Begehungsweise des § 130 Abs. 3 StGB. a) Dieser mit dem Verbrechensbekmpfungsgesetz vom 28. Okt o - ber 1994 (BGBl I 3186) eingefhrte Tatbestand ist fr Fallgestaltungen der vorliegenden Art von zentraler Bedeutung (vgl. von Bubnoff in LK 11. Aufl. § 130 Rdn. 46, 51; Knig/Seitz NStZ 1995, 1, 3). Darin wird der (insbeso n - dere) an den Juden begangene Vlkermord unter der nationalsozialistischen Herrschaft, der historisch eindeutig belegt und damit offenkundig ist (st. Rspr.; vgl. nur BVerfGE 90, 241, 249; BGHZ 75, 160; BGHSt 40, 97, 99; 46, 36, 46 f.; 46, 212, 216; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Offenkundigkeit 1; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 32), tatbestandlich vorausgesetzt. Vor dem Hintergrund einer hiernach bestehenden besonderen historischen Verantwortung Deutschlands sollen mit der Norm ausschlieûlich bestimmte Negativuûerungen erfaût werden (vgl. dazu von Bubnoff aaO Rdn. 45). Das zur Strung des ffentlichen Friedens geeignete ffentliche Billigen, - 6 - Leugnen oder Verharmlosen einer dieser Vlkermordhandlungen ist unter Strafe gestellt; dadurch soll rechtsextremistische Propaganda, die zur Ve r - giftung des politischen Klimas geeignet ist, verfolgt und verhindert werden (vgl. BGHSt 46, 36, 40; ferner BGHSt 46, 212, 218; von Bubnoff aaO Rdn. 43). Eine entsprechende Friedensgefhrdung haftet derartigen in die Öffentlichkeit gebrachten Äuûerungen regelmûig an. Sie tangieren nicht nur Wrde und Ansehen der Überlebenden sowie insbesondere der Ermo r - deten und ihrer Angehrigen in einem fr das ganze Gemeinwesen une r - trglichen Maûe. Sie stellen auch sonst eine Gefhrdung fr ein friedliches Zusammenleben dar. Als Reaktion auf jenes nach Begehensweise, Motivat i - on und Ausmaû alle historischen Dimensionen sprengende Verbrechensg e - schehen aus der jngeren deutschen Geschichte erscheinen allein Einsicht und der unbedingte Wille angemessen, jegliche Gefahr eines Wiederau f - keimens seiner Ursachen zu bannen. Jede ± zumal ffentliche ± Kundgabe einer Einstellung, die im diametralen Gegensatz hierzu steht, kann weithin nicht nur berechtigte Emprung auslsen, sondern auch verstndliche Angst vor gefhrlicher Ausbreitung solcher Uneinsichtigkeit, die zudem eine nac h - haltige Beschdigung eines nur mhsam wiederherstellbaren internationalen Ansehens zur Folge haben knnte. b) Zwischen den einzelnen Handlungsvarianten der Strafnorm b e - steht ein gewisses Geflle (vgl. BGH NJW 2000, 2217, 2220, insoweit in BGHSt 46, 36 nicht abgedruckt; dazu Stegbauer JR 2001, 37, 38). Dabei fehlt es an einer klaren Trennschrfe zwischen den Varianten des Billigens und des qualitativen" Verharmlosens einerseits, des (etwa nur partiellen) Leugnens und des quantitativen Verharmlosens andererseits (dazu BGHSt 46, 36, 41 f.; Lenckner in Schnke/Schrder, StGB 26. Aufl. § 130 Rdn. 19, 21). Hier hat der Tatrichter rechtsfehlerfrei in der Äuûerung, mit der eine Massenvernichtung in den fr den Holocaust besonders kennzeichnenden - 7 - Konzentrationslagern Auschwitz und Auschwitz-Birkenau abgestritten wurde (vgl. zu dem die Vorschrift des § 130 Abs. 3 StGB schlagwortartig ken n - zeichnenden, indes problematischen Begriff ªAuschwitzlge Trn d - le/Fischer, StGB 50. Aufl. § 130 Rdn. 20), die Handlungsmodalitt des Leugnens als erfllt angesehen. Jedenfalls bei einer uûerung, die nicht ± was tatbestandlich ausreichen wrde ± nur eine begrenzte Vlkermor d - handlung, sondern den gesamten Holocaust oder, wie hier, ein ihn ken n - zeichnendes Teilgeschehen betrifft, kann es fr den Vorsatz des Angekla g - ten nicht auf die ± vom Tatrichter berechtigterweise unvertieft gelassene ± Frage ankommen, ob ihm etwa abzunehmen wre, daû er die historisch unzweifelhafte Tats a - che des Vernichtungsgeschehens in Auschwitz in revisionistischer Verble n - dung negiert. Der Gesetzgeber wollte mit der Strafnorm des § 130 Abs. 3 StGB gerade auch Unbelehrbaren begegnen (Stegbauer NStZ 2000, 281, 286 m. N.). Danach ist als vorstzliches Leugnen im Sinne dieses Tatb e - standes das bewuûte Abstreiten des bekanntermaûen historisch anerkan n - ten Holocaust ausreichend. Eine ªbewuûte Lge wird nicht verlangt (so auch Rudolphi in SK § 130 Rdn. 23; vgl. zur Vorsatzproblematik auch Lenckner aaO Rdn. 20 m. w. N.). Deren Fehlen ist selbst fr die Strafzume s - sung ohne Bedeutung (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 32). Die tatbestandlichen Voraussetzungen ffentlicher uûerung in e i - ner zur Strung des ffentlichen Friedens genannten Weise hat der Tatrichter angesichts der Antragstellung in einer ffentlichen Hauptve r - handlung wegen Volksverhetzung, die zudem tatschlich auch von Öffen t - lichkeit und Presse beobachtet wurde (UA S. 27), rechtsfehlerfrei als erfllt angesehen. Eine weitergehende Verbreitungsgefahr, wie sie in dem vom 1. Strafsenat entschiedenen Fall der Volksverhetzung im Rahmen einer Strafverteidigung festgestellt war (vgl. BGHSt 46, 36, 39, 42 f.), ist insoweit nicht gefordert. - 8 - 2. Sachlichrechtlich zu beanstanden sind die Erwgungen, mit d e - nen das Landgericht dem Angeklagten einen Tatbestandsausschluû nach § 130 Abs. 5, § 86 Abs. 3 StGB zugebilligt hat. a) Allerdings gilt nach diesen Vorschriften eine uûerung, die sonst die Voraussetzungen des § 130 Abs. 3 StGB erfllt, dann nicht als tatb e - standlich, wenn sie der Strafverteidigung dient; diese steht den in § 86 Abs. 3 StGB ausdrcklich benannten Zwecken (u.a . Wissenschaft, Fo r - schung, [zeit]geschichtliche Berichterstattung) gleich (BGHSt 46, 36, 43). Bei der Bestimmung der Reichweite dieser Norm gebietet die Achtung der rechtsstaatlich geforderten Gewhrleistung einer effektiven Strafverteidigung ± auch im Blick auf Art. 12 GG ± erhebliche Zurckhaltung bei gerichtlicher Inhaltskontrolle von Verteidigerhandeln; dies muû auch fr die Abgrenzung von erlaubtem und unerlaubtem Verteidigerverhalten gelten (vgl. BGHSt 46, 36, 43 ff. mit zahlreichen Rechtsprechungsnac hweisen). Im Rahmen einer solchen vom Tatrichter (ersichtlich im Anschluû an BGH aaO S. 46) als ªGradwanderungº bezeichneten Abgrenzung sind daher auch der Verwe r - tung des Indizes der objektiven Aussichtslosigkeit einer Prozeûhandlung, deren Strafbarkeit oder Rechtfertigung durch Verfolgung erlaubter Verteid i - gungsziele in Frage steht, gewisse Grenzen gesetzt (vgl. nur ± insoweit beraus weitgehend ± BGHSt 31, 16, 20 ff.). Der Tatbestandsausschluû kommt indes nicht zum Tragen, wenn die Prozeûerklrung des Verteidigers ohne jeden Bezug zur Verteidigung ist oder sich als verteidigungsfremdes Verhalten erweist, das sich nur den u - ûeren Anschein der Verteidigung gibt, tatschlich aber nach den Maûstben des Strafverfahrensrechts und des materiellen Strafrechts nichts zu solcher beizutragen vermag (BGHSt 46, 36, 45 m. w. N.). Verteidigungsfremdes Verhalten in diesem Sinne ist nicht nur gegeben bei ausschlieûlich von pol i - tisch-demonstrativem Charakter geprgten uûerungen mit beschimpfenden Formulierungen (dazu BGH aaO S. 45 f.). Liegt, wie hier, die gewichtigere - 9 - Tatbestandsvariante des Leugnens vor, zudem bezogen auf den gesamten Holocaust oder ein ihn kennzeichnendes Teilgeschehen, drngt sich die A n - nahme verteidigungsfremden Verhaltens bei jeglichen uûerungen, auch im Rahmen von Beweisantrgen, auf, da sie regelmûig zur Sachaufklrung oder rechtlichen Beurteilung im konkreten Verfahren unter keinem denkb a - ren Gesichtspunkt etwas beizutragen vermgen. Hierfr gilt der Tatb e - standsausschluû nach § 130 Abs. 5, § 86 Ab s. 3 StGB grundstzlich nicht. b) Dem uûeren Anschein nach handelte es sich bei der Hilfsb e - weisantragstellung des Angeklagten um Verteidigerhandeln. An diesen u - ûeren Anschein hat das Landgericht ± entsprechend der Auffassung des 1. Strafsenats fr einen Fall des Verharmlosens des Holocaust (BGH aaO) ± auch fr die hier vorliegende gewichtigere Handlungsvariante des Leugnens den Grundsatz des Tatbestandsausschlusses geknpft. Es hat diesen Grundsatz auch durchgreifen lassen, vornehmlich unter Berufung auf die sachliche Gestaltung des Beweisantrags, der sich hierdurch von dem im E r - gebnis abweichend beurteilten Fall des 1. Strafsenats abhob, der einen d e - monstrativ und polemisch gefaûten Beweisantrag zum Gegenstand hatte (BGH aaO S. 38 f., 47). Die vorliegenden Beweisantrge, die auf eine Beweiserhebung da r - ber zielten, daû in den Konzentrationslagern Auschwitz und Auschwitz- Birkenau keine Massenvernichtung von Juden in Gaskammern stattgefu n - den htte, waren indes sachlich gnzlich aussichtslos. Derartige Antrge sind in jeglichem Strafverfahren wegen Offenkundigkeit (des geschichtlich unbezweifelbaren Gegenteils) als berflssig gemû § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abzulehnen (BGHSt 40, 97, 99; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 O f - fenkundigkeit 1; jeweils m. w. N.; st. Rspr.). Fr den mglichen Ausnahmefall einer Berufung auf prsente Beweismittel (§ 245 Abs. 2 Satz 3 StPO) ist ± ungeachtet des Zitats der Norm in den Antrgen ± nichts ersichtlich. Ein e t - waiger Grenzfall fr die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Offenku n - digkeit des Gegenteils der Beweistatsache, den der Angeklagte in seiner - 10 - Antragsbegrndung (unter Berufung auf Alsberg/Nse/Meyer, Der B e - weisantrag im Strafprozeû 5. Aufl. S. 567 ff.) darzutun bemht war, lag schon angesichts der ersichtlich mangelnden Eignung des benannten rechtskrftig einschlgig bestraften Sachverstndigen (vgl. BGHR StPO § 74 Abs. 1 Satz 1 Befangenheit 4) gnzlich fern. Die Anknpfungstatsachen und Erwgungen, welche die Aussichtslosigkeit der in Frage stehenden B e - weisantrge kennzeichneten, lagen fr den Angeklagten als erfahrenen Strafverteidiger in diesem Bereich auf der Hand (vgl. BGHSt 46, 36, 46). Bei der schon danach bestehenden gnzlichen Aussichtslosigkeit der Beweisantrge aufgrund des Ablehnungsgrundes der Offenkundigkeit bedarf die Frage keiner Vertiefung, ob wegen der unwiderleglichen Vorau s - setzung des (insbesondere) an den Juden begangenen Vlkermordes unter der Herrschaft des Nationalsozialismus im Tatbestand des § 130 Abs. 3 StGB ± jedenfalls in Verfahren, die diesen Strafvorwurf betreffen ± jegliche Beweisantrge, die darauf abzielen, die essentiellen Erscheinungsformen dieses Vlkermordes zu negieren, bereits unzulssig wren (§ 244 Abs. 3 Satz 1, § 245 Abs. 2 Satz 2 StPO; vgl. Stegbauer NStZ 2000, 281, 284 f.). Jedenfalls ist die Aussichtslosigkeit eines Beweisantrags, mit dem der Holocaust geleugnet wird, derart eklatant, daû in aller Regel allein schon hierin ± neben der Sachkundigkeit des ihn stellenden Strafverteidigers ± ein tragfhiges Indiz fr verteidigungsfremdes Verhalten zu finden ist. Ein grundstzlicher Ausschluû des Tatbestandes des § 130 Abs. 3 StGB fr Verteidigerhandeln in einem Strafverfahren wegen Volksverhetzung gemû § 130 Abs. 5, § 86 Abs. 3 StGB, wie ihn der 1. Strafsenat im Rahmen der Begrndung und im Leitsatz seines Urteils vom 6. April 2000 bezogen auf die Handlungsvariante des Verharmlosens angenommen hat (BGHSt 46, 36), kommt daher in einem Fall, in dem der Verteidiger einen wesentlichen Bestandteil des Holocaust leugnet, nicht in Betracht. - 11 - c) Hier kommen zu der Aussichtslosigkeit des in Frage stehenden Hilfsbeweisantrags, die zur Begrndung einer Verurteilung schon fr sich ausreichte, noch weitere, vom Tatrichter gleichfalls nicht zureichend ausg e - wertete Indizien hinzu, die der Annahme erlaubten Verteidigerhandelns und eines daraus folgenden Tatbestandsausschlusses widerstreiten. Ein besonderer Umstand liegt schon in der Benennung des wegen Volksverhetzung vorbestraften Sachverstndigen Ru . Ferner gleichen die in den Antrgen aufgefhrten Beweismittel und Schluûfolgeru n - gen mindestens weitestgehend den blichen von ªRevisionistenº vorg e - brachten Scheinargumenten. Hiermit versuchen diese immer wieder, die auf der Grundlage von Zeugenaussagen aus den unterschiedlichen Lagern der Opfer- und der Tterseite sowie von vielfltigen eigenstndigen und bestt i - genden Sachbeweisen zuverlssig ermittelte und dokumentierte historische Wahrheit des Holocaust, insbesondere die massenhafte systematische Ve r - nichtung von Juden in den Gaskammern der Konzentrationslager Auschwitz und Auschwitz-Birkenau, in Zweifel zu ziehen (vgl. nur Bastian, Auschwitz und die ªAuschwitz-Lgeº ± Massenmord und Geschichtsflschung 1994 S. 69 ff.; Tiedemann, ªIn Auschwitz wurde niemand vergastº ± 60 rechtsrad i - kale Lgen und wie man sie widerlegt 1996 S. 133 ff.). Aus dem Vorleben des entsprechendem revisionistischem Geda n - kengut verhafteten Angeklagten fllt schlieûlich sein Verhltnis zu seinem wegen Volksverhetzung angeklagten Mandanten insofern auf, als er sich im Zusammenwirken mit diesem bereits im Jahre 1993 wegen eines Vergehens nach § 86a StGB strafbar gemacht hat. 3. Die Sache bedarf, da fr eine Durchentscheidung auf einen Schuldspruch schon aus grundstzlichen Erwgungen kein Raum ist (BGHR - 12 - StGB § 339 Staatsanwalt 1 aE; vgl. Kleinknecht/Meyer-Goûner, StPO 45. Aufl. § 354 Rdn. 23 m. w. N.), neuer tatrichterlicher Verhandlung und Entscheidung. Harms Hger Basdorf Gerhardt Raum
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