BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 486/14 vom 28. Januar 2015 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Jan u- ar 2015 , an der teilgenommen haben: Richter Prof. Dr. Sander als Vorsitzender, Richter Dölp, Richter Prof. Dr. König, Richter Dr. Berger , Richter Bellay als beisitzende Richter, Staats anwältin als Vertreter in de r Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin als Verteidiger in , Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 2. Juli 2014 im Strafausspruch hinsichtlich der Taten 3 bis 7 und im Gesamtstrafausspruch au f- gehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu rückverwiesen. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft und die R e- vision des Angeklagten werden verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen (Tatvorwürfe 1 und 2) wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmi t- teln in nicht geringer Menge (Tat 8), wegen Handeltreibens mit Betäubungsmi t- teln in nicht geringer Menge (Tat 3) sowie wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitte ln in vier Fällen (Taten 4 bis 7) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von e- 1 - 4 - ordnet. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf den Strafausspruch beschränkte und vom Generalbundes anwalt vertretene Revision der Staatsa n- waltschaft erzielt den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ebenso wie die Revision des Ang e- klagten unbegründet. 1. Nach den Urteilsfeststellungen verkau fte der mehrfach wegen Betä u- bungsmitteldelikten vorbestrafte Angeklagte um den 30. Juli 2013 500 Gramm Ma rihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 3 % THC gewinnbringend . , der das Rauschgift seinerseits gewinnbri n- gend weiterverkaufte (Tat 3). l- chen Koka in (1,3 Gramm mit mindestens 40 % KHC) an den Zeugen D . , bei dem das Betäubungsmittel sichergestellt wurde (Tat 4). Ferner verkaufte der Angeklagte gewinnbringend an eine von den Ermit t- lungsbehörden eingesetzte Vertrauensperso n (VP) am 1. Novem ber 2013 1,03 o- vember 2013 1,61 Gramm Kokain (Wirkstoffgehalt run und am 7. Dezember 2013 1,57 Gramm Kokain (Wirkstoffgehalt rund 44 % en Verkaufsfällen bot der A n- geklagte der VP die Lieferung von 50 bis 100 Gramm Kokain bester Qualität an. Beim letzten Verkaufsvorgang äußerte die V P Interesse an dem Kauf von 100 Gramm Kokain. Am 12. Dezember 2013 suchte die VP den Angeklagten in dessen U n- terkunft im Asylbewerberheim auf; die Beteiligten einigten sich auf den Kauf von 2 3 4 5 - 5 - Rauschgift abgewogen und verpackt hatte, übergab er es an seinen Bekannten Ka . , der ihn zur Abwicklung de s Geschäfts auf einen nahe gelegenen Par k- platz begleiten sollte. Der Angeklagte selbst nahm zwei spitz zulaufende K ü- chenmesser mit einer Klingenlänge von 10 cm an sich und steckte sie sich sei t- Bei der a n- schließenden Übergabe des Rauschgifts (rund 111 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 59 %) an die VP und einen nicht offen ermittelnden Polize i- beamten wurden der Angeklagte und Ka . festgenommen (Tat 8). 2. Die Revision der Staatsanw altschaft führt angesichts des eing e- schränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsumfangs (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1987 GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349 mwN) lediglich in Bezug auf die Taten 3 bis 7 zur Aufhebung des Strafausspruchs. Das Landgeric ht hat in diesen Fällen bei der Strafzumessung im engeren Sinn rechtsfehlerhaft zu g un s- 21). Die mit dem (Werte r- satz - )Verfall verbun dene Vermögenseinbuße stellt keinen Strafmilderungsgrund dar. Der Verfall dient allein der Gewinnabschöpfung und damit dem Ausgleich unrechtmäßiger Vermögensverschiebung (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 1995 2 StR 691/94, NStZ 1995, 491 und vom 21. August 2002 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369; Beschluss vom 22. November 2000 1 StR 479/00, NStZ 2001, 312; vgl. für die Einziehung von Beziehungsgegenständen bei Geldwäsche: BGH, Beschluss vom 25. November 2014 5 StR 490/14). Der Rechtsfehler führt zur Aufhe bung der für die Taten 3 bis 7 verhän g- ten Einzelstrafen und somit zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil lediglich ein Wertungsfehler vorliegt. 6 7 - 6 - Der Senat weist zudem darauf hin, dass die Verhängung jeweils de r Mindes t- strafe für die Taten 5 bis 7 angesichts der festgestellten strafschärfenden U m- stände zumal ohne eingehendere Erörterung rechtlich bedenklich erscheint. 3. Der Strafausspruch hinsichtlich der Tat 8 hat hingegen Bestand. Die Annahme eines mind er schweren Falls des § 30a Abs. 3 BtMG durch das Landgericht begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Es ist S a- che des Tatgerichts, die strafschärfenden und strafmildernden Strafzume s- sungsgesichtspunkte gegeneinander abzuwägen; seine Wertung ist vom Rev i- sionsgericht nur begrenzt nachprüfbar (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1987 GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349 mwN). Gemessen daran greifen Beanstandungen der Staatsanwaltschaft und des Generalbundesanwalts nicht durch. Das Landgericht hat Art und Intensität der Tatprovokation eingehend dargestellt und bei der Strafrahmenwahl berüc k- sichtigt. Es war entgegen der Revision nicht gehalten, eine differenzierende Betrachtung anzustellen, dass die Tatprovokation sich lediglich auf die Durc h- führung des Betäubungsmittelgeschäftes und nicht auf das Mitführen der be i- n- zurückstehe (UA S. 20), ist nicht rechtsfehlerhaft. Entsprechendes gilt für die der Auffassung des Generalbundesanwalts i n der Rechtsprechung des Bu n- l- falls nicht anerkannt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1987 GSSt 1/86, aaO), versteht der Senat die kritisierte Formulierung nicht dahin, dass d ie Stra f- kammer die bloße Erfüllung des Tatbestands ohne Hinzutreten erschwerender 8 9 - 7 - Umstände zugunsten des Angeklagten gewertet hat. Vielmehr dienen diese Ausführungen nach dem maßgebenden Zusammenhang (vgl. BGH, B e- schluss vom 10. April 1987 GSSt 1/86, aaO, S. 349 f.; Urteil vom 19. Febru - ar 2014 5 StR 626/13, Rn. 21 insoweit in NStZ 2014, 476 nicht abgedruckt ) ersichtlich der Absicherung des zuvor gefundenen Ergebnisses der Annahme eines minder schweren Falles. Es ist vorliegend schließlich auch n icht durchgreifend rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht bei der Strafrahmenwa hl nicht die Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG geprüft und erörtert hat, denn es hat sich vorliegend bei e i- ner Einzelstrafe von vier Jahren Freiheitsstrafe ersichtlich nicht an der Stra f- rahmenuntergrenze orientiert. 4. Die Überprüfung des Urteils auf die Revision des Angeklagten hat ke i- nen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Sander Dölp König Berger Bellay 10 11
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