5 StR 491/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 25. November 2008 in der Strafsache gegen wegen besonders schweren Raubes u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. November 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Berlin vom 11. April 2008 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen, soweit es die Tat vom 31. Juli 2007 (Fall 1 der Urteilsgr374nde) zum Gegenstand hat, und im Aus-spruch 374ber die Gesamtstrafe aufgehoben. Die weitergehen-de Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zu-r374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 226 im Zustand erheblich verminderter Schuldf344higkeit begangenen 226 (besonders) schweren Raubes in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung und vors344tzlichem unerlaub-tem F374hren einer Waffe (Fall 1) sowie wegen unerlaubten Besitzes von Muni-tion (Fall 2) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat hinsichtlich des Falls 1 der Urteilsgr374nde (Tat vom 31. Juli 2007) und damit auch hinsichtlich der Gesamtstrafe mit der Sachr374ge Erfolg. Im 334brigen ist sie offensichtlich unbegr374ndet. 1 - 3 - I. 1. Das Landgericht hat hinsichtlich der Tat vom 31. Juli 2007 folgende Feststellungen getroffen: 2 Der 43-j344hrige Angeklagte, bei dem eine deutliche intellektuelle Ein-schr344nkung (IQ zwischen 58 bis 63) und Hinweise auf eine organisch beding-te Hirnleistungsschw344che bestehen, beschloss sp344testens im Juli 2007, den 204Reiseshop P. 223 zu 374berfallen. Aufgrund einer fr374heren eigenen T344tigkeit in dem Gesch344ft und seiner seit mehreren Jahren bestehenden Freundschaft mit dem Gesch344digten, einem dort angestellten Verk344ufer, wusste er, dass die Tageseinnahmen in einem Tresor im B374roraum des Gesch344fts aufbe-wahrt werden und sich vor allem gegen Ende des Monats in der Regel dort eine gr366337ere Geldmenge befindet. Er sprach den ihm bekannten gesondert verfolgten Y. an. Mit der wahrheitswidrigen Behauptung, dass der Gesch344digte ihm Geld schulde, fragte er Y. , ob dieser mit seinen Bekannten bereit w344re, ihm gegen eine Belohnung von 500 200 bei der Erlan-gung des Geldes behilflich zu sein. Tats344chlich schuldete er selbst dem Ge-sch344digten 3.700 200. Einige Wochen vor der Tat hatte er ihn erfolglos gebe-ten, ihm weitere 8.000 200 zu leihen. Nachdem sich Y. und der bei dem Gespr344ch anwesende, ebenfalls gesondert verfolgte A. zur Durchf374h-rung der Tat bereit erkl344rt hatten, 374bergab der Angeklagte ihnen ein Elektro-schockger344t und einen Teleskopschlagstock. Dabei rechnete er damit, dass diese Waffen auch gegen den Gesch344digten eingesetzt werden w374rden. Dar374ber hinaus wies er beide an, bei der Tat Gesichtsmasken und Latex-handschuhe zu tragen, die er ihnen ebenfalls 374bergab. Das Angebot, ihnen auch eine 204scharfe223 Waffe mitzugeben, lehnte Y. ab. Bei einem wei-teren Treffen 374bergab der Angeklagte dem Y. allerdings eine unge-ladene Gaspistole. Y. und A. brachen anschlie337end mit weite-ren Begleitern zum 204Reiseshop P. 223 auf, gaben auf dem Weg dorthin den Tatplan jedoch zun344chst auf. 3 - 4 - Bei einem Treffen am Folgetag lie337en sich Y. und A. schlie337lich doch vom Angeklagten zur Durchf374hrung des 334berfalls 374berre-den. Dabei schlug der Angeklagte vor, dass er sich ebenfalls 204wie zuf344llig223 in dem Gesch344ft aufhalten und als scheinbares Opfer beruhigend auf den Ge-sch344digten einwirken k366nne, um diesen leichter zur Herausgabe des Geldes zu bewegen. Dem stimmten die gesondert Verfolgten zu. Bei einem weiteren Treffen kurz vor der durchzuf374hrenden Tat erkl344rte der Angeklagte jedoch, dass er doch nicht mit im Laden anwesend sein werde, ihnen aber zwei 204Be-gleiter223 mitschicke. Eine genaue Absprache 374ber die Rollenverteilung vor Ort wurde nicht getroffen. Auf dem Weg zum 204Reiseshop P. 223 kam der eben-falls gesondert verfolgte K. dazu. Y. teilte die am Vortag vom Angeklagten erhaltenen Gegenst344nde zwischen sich, A. und K. auf. 4 5 Beim n344chtlichen Erst374rmen des Ladens, das von einer 334berwa-chungskamera im Gesch344ft gefilmt wurde, schlug K. sofort mit dem Teleskopschlagstock in Richtung des Kopfes des Gesch344digten, den er je-doch lediglich an der Schulter traf, und zerrte ihn gemeinsam mit A. in den hinteren Verkaufsbereich; beide schlugen gemeinsam auf den Gesch344-digten ein, wobei auch das eingeschaltete Elektroschockger344t zur Bedrohung des Opfers zum Einsatz kam. Y. bedrohte mit der ungeladenen Gas-pistole die Ehefrau des Gesch344digten und zwang sie, die Kasse zu 366ffnen, aus der er Bargeld und Telefonkarten entnahm. In dem Tresor, dessen Schl374ssel und Geheimzahl der Gesch344digte unter dem Eindruck der Schl344ge und Drohungen herausgegeben hatte, fanden sie entgegen ihrer Erwartung lediglich einen Geldbetrag in H366he von ca. 1.000 200. W344hrend es A. gelang, das Gesch344ft zu verlassen, ohne von den nur wenige Sekunden sp344ter eintreffenden Polizeibeamten bemerkt zu werden, wurde K. beim Verlassen des Gesch344fts festgenommen. Y. , der dies gesehen und zun344chst versucht hatte, sich zu verstecken, lie337 sich ebenfalls noch am Tatort widerstandslos festnehmen. A. wur- 6 - 5 - de am selben Tag festgenommen, nachdem K. und Y. seinen Namen in ihrer verantwortlichen Vernehmung preisgegeben hatten. 2. Wegen dieser Tat sind die gesondert verfolgten Y. , A. und K. 226 nach Abtrennung des Verfahrens gegen den Angeklag-ten 226 am 13. Februar 2008 wegen (besonders) schweren Raubes in Tatein-heit mit gef344hrlicher K366rperverletzung und vors344tzlichem unerlaubtem F374hren einer Waffe zu Jugendstrafen von vier Jahren bzw. drei Jahren und acht Mo-naten verurteilt worden. Die Kammer hat der Verurteilung einen den Feststel-lungen im hiesigen Verfahren identischen Sachverhalt zugrunde gelegt. Das Urteil ist nach Verwerfung der Revisionen von Y. und A. durch den Senat mit Beschluss vom 4. September 2008 (5 StR 363/08) rechtskr344f-tig. 7 8 3. Den Angeklagten sieht die Kammer angesichts des Gewichts seiner Tatbeitr344ge und seines Interesses an einem Taterfolg als Mitt344ter. Dar374ber hinaus wertet sie im Rahmen der Strafzumessung als 204erheblich strafsch344r-fend223, dass die vom Angeklagten ausgehende Tatplanung ein hohes Ma337 an krimineller Energie erkennen lasse, insbesondere vor dem Hintergrund, dass er den drei gesondert Verfolgten zahlreiche Waffen und Werkzeuge f374r die Tatbegehung 374bergeben habe und daher mit der besonders brutalen Tataus-f374hrung zu rechnen gewesen sei. II. 1. Die den Feststellungen des Urteils zu Umfang und Gewicht des Tatbeitrags des Angeklagten zugrunde liegende Beweisw374rdigung h344lt revi-sionsrechtlicher 334berpr374fung nicht stand (vgl. BGHR StPO 247 261 Beweis-w374rdigung 2 und 334berzeugungsbildung 33). 9 Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass ein f374r den Angeklagten ung374nstiger Sachverhalt nicht festgestellt werden darf, wenn 10 - 6 - Umst344nde vorliegen oder auch nur als nicht widerlegbar zugunsten des An-geklagten angenommen werden m374ssen, die bei objektiver Betrachtung zu vern374nftigen Zweifeln an der Zuverl344ssigkeit der den Angeklagten belasten-den Beweismittel f374hren. Vern374nftige Zweifel k366nnen besonders dann auftre-ten, wenn ein Angeklagter allein oder 374berwiegend durch Angaben eines Mitangeklagten belastet wird, zumal wenn es nahe liegt, dass der Mitange-klagte sich durch die den anderen belastende Aussage selbst entlasten will (vgl. hierzu BGHR StPO 247 261 Mitangeklagte 1 und Zeuge 5; BGH StV 1990, 533; 1991, 452). Ein solcher Fall liegt hier ungeachtet der Tatsache vor, dass der Angeklagte von seinen drei fr374heren Mitangeklagten belastet wird. a) Der Angeklagte hat seine Beteiligung in der Planungsphase des 334berfalls nicht grunds344tzlich in Abrede gestellt, jedoch behauptet, er sei von den gesondert Verfolgten Y. und A. darauf angesprochen worden, dass sie einen 334berfall auf das Gesch344ft ver374ben wollten und seine Hilfe ben366tigten. Er habe Y. erz344hlt, dass sich im B374ro im Tresor die Tagesums344tze bef344nden. Zun344chst sei ihm gesagt worden, dass er im Laden dabei sein und so tun k366nne, als werde er von den T344tern auch geschlagen. Das habe er aber abgelehnt. Dann sei er gefragt worden, ob er bei der Tat 204Schmiere stehen223 wolle. Das habe er zwar zun344chst zugesagt, jedoch sp344-ter 226 nachdem er dar374ber nachgedacht habe 226 abgesagt. Y. habe ihn dann am Abend vor der Tat zun344chst noch zu 374berreden versucht; nach-dem er immer noch nicht auf das Ansinnen eingegangen sei, sei ihm dann versichert worden, dass der 334berfall nicht durchgef374hrt werde. 11 Das Landgericht h344lt diese Einlassung des Angeklagten 204schon f374r sich gesehen f374r nicht sehr schl374ssig und widerspr374chlich223 (UA S. 15). So sei 374berhaupt kein Motiv f374r die gesondert Verfolgten erkennbar, 374ber die Infor-mation 374ber das B374ro und den Tresor hinaus von dem Angeklagten noch ein 204Schmierestehen223 zu verlangen, wobei zudem v366llig unklar geblieben sei, wie dabei eine Kommunikation h344tte stattfinden sollen. Mit dem auf der Hand liegenden Motiv, die eigene Tatbegehung abzusichern, setzt sich das ange- 12 - 7 - fochtene Urteil ebensowenig auseinander wie mit der M366glichkeit einer Kommunikation 374ber Handy. Dass alle Beteiligten in der Tatsituation auf ein Handy zugreifen konnten, wird aus den weiteren Darstellungen des Urteils zum Nachtatverhalten des Angeklagten (siehe unten unter g) deutlich. b) Die Feststellungen des angefochtenen Urteils zum beherrschenden Gewicht der Beitr344ge des Angeklagten bei der Planung der Tat st374tzen sich im Wesentlichen auf die Einlassungen der gesondert Verfolgten in dem ge-gen sie selbst gef374hrten Strafverfahren. Diese h344tten 204schl374ssig, weitestge-hend 374bereinstimmend und sich erg344nzend223 die Handlungsabl344ufe im Zeit-raum unmittelbar vor der Tat entsprechend der getroffenen Feststellungen geschildert (UA S. 16). F374r sie sei kein Motiv erkennbar, den Angeklagten zu Unrecht zu belasten. Insbesondere sei ein solches nicht f374r den Angeklagten K. ersichtlich, von dem der Angeklagte in seiner Einlassung behauptet habe, von seiner Mitwirkung an der Tat gar nichts gewusst zu haben. Das naheliegende Motiv, die eigene 226 aufgrund der erdr374ckenden Beweislage nicht zu leugnende 226 Tatbeteiligung in einem milderen Licht und sich selbst als vom Angeklagten zur Tat 204Verf374hrte223 oder gar 204Gezwungene223 erscheinen zu lassen, wird im angefochtenen Urteil nicht er366rtert. Nicht nachvollziehbar ist auch, weshalb insbesondere K. hierf374r kein Motiv gehabt haben soll-te. Eine Auseinandersetzung mit dem Motiv der Selbstentlastung h344tte sich gerade auch deshalb aufgedr344ngt, weil die fr374heren Mitbeschuldigten zur 334berzeugung des Landgerichts bei ihrer polizeilichen Vernehmung versucht haben, 204ihre Tat in einem etwas milderen Licht zu schildern223 (UA S. 16). 13 Dar374ber hinaus dr344ngen sich Zweifel an der Schl374ssigkeit des auf-grund der Einlassungen der gesondert Verfolgten festgestellten Sachverhalts auf: So erscheint es nicht ohne weiteres nachvollziehbar, dass diese, ob-gleich sie alleine die gesamte 204Last223 und das Risiko der unmittelbaren Tatbe-gehung trugen, sich lediglich mit einer Belohnung von 500 200 begn374gen soll-ten. Nicht erkennbar wird auch, welche Rolle bei der Tatbegehung die beiden vom Angeklagten 204mitgeschickten223 Begleiter spielten. 14 - 8 - c) Die fr374heren Mitangeklagten haben sich im Rahmen der Hauptver-handlung in dem gegen sie gerichteten Verfahren durch die Verlesung von schriftlichen Erkl344rungen 374ber ihre Verteidiger eingelassen. Diesen Einlas-sungen kommt nur ein begrenzter Beweiswert zum Nachteil Dritter zu, zumal die fr374heren Mitbeschuldigten nicht der Wahrheitspflicht von Zeugen unterla-gen. Selbst wenn ihre Einlassungen in der Hauptverhandlung weitestgehend 374bereinstimmten und sich erg344nzten, ist dies von eingeschr344nktem Beweis-wert, da angesichts des fortgeschrittenen Stadiums des Verfahrens M366glich-keiten zur Abstimmung der Einlassungen bestanden. Insoweit w344ren zumin-dest der genaue Inhalt und der Zeitpunkt der Einlassungen zu beleuchten gewesen, zu denen das angefochtene Urteil jedoch keine n344heren Angaben macht. Ebenso w344re es im Rahmen der Beweisw374rdigung zu bewerten ge-wesen, falls die Einlassungen allein durch die Verlesung von schriftlichen Erkl344rungen erfolgten. 15 16 d) Der fr374here Mitbeschuldigte A. hat bei seiner Vernehmung als Zeuge im vorliegenden Verfahren 226 angesichts seiner damals noch nicht rechtskr344ftigen Verurteilung 226 von seinem Auskunftsverweigerungsrecht ge-m344337 247 55 StPO Gebrauch gemacht (UA S. 20). Das angefochtene Urteil setzt sich indes nicht damit auseinander, inwieweit aus dieser Auskunftsver-weigerung Schl374sse zugunsten des Angeklagten gezogen werden k366nnen. Denn da die Kammer der Verurteilung des A. bereits dessen Einlas-sung zugrunde gelegt hatte, h344tte dieser im Revisionsverfahren 226 zumal an-gesichts einer nur von ihm selbst, also ausschlie337lich zu seinen Gunsten eingelegten Revision 226 keine Nachteile zu bef374rchten gehabt, wenn er als Zeuge gleichgerichtete Angaben gemacht h344tte. Ob die fr374heren Mitbeschul-digten Y. und K. im Verfahren gegen den Angeklagten zeu-genschaftlich vernommen wurden, teilt das angefochtene Urteil nicht mit. e) Dass Y. und K. , die bereits kurz nach ihrer Festnah-me den ihnen nur unter seinem Spitznamen 204 B. 223 bekannten Angeklag-ten als ihren 204Auftraggeber223 bezeichneten, sich unmittelbar vor oder nach 17 - 9 - ihrer Festnahme untereinander abgesprochen haben k366nnten, schlie337t das Landgericht aufgrund nachvollziehbarer Erw344gungen aus, da beide keine M366glichkeiten gehabt h344tten, miteinander zu kommunizieren. In diesem Zu-sammenhang w374rdigt es auch die 226 als glaubhaft beurteilte 226 Aussage der Zeugin An. , dass A. ihr kurz vor seiner Festnahme von der Tat erz344hlt und ebenfalls den Angeklagten als Auftraggeber bezeichnet habe. Die 374bereinstimmende Bezeichnung des Angeklagten als 204Auftraggeber223 durch alle drei Mitverfolgten kurz nach der Tat ist indes so unkonkret und wenig originell, dass sie auch auf einer spontanen 226 vom Bestreben um die 204Entschuldigung223 der eigenen Tatbeteiligung getragenen 226 334bereinstimmung der Angaben beruhen kann. Angesichts der Beteiligung des Angeklagten in der Planungsphase der Tat lag es f374r die gesondert Verfolgten nicht fern, ihm zur eigenen Entlastung einen gr366337eren Tatbeitrag als tats344chlich geleistet zuzuschreiben. Mit dieser M366glichkeit setzt sich das Urteil nicht auseinander. Es begegnet insoweit durchgreifenden Bedenken, dass die Urteilsgr374nde eine geschlossene Darstellung der Angaben der fr374heren Mitangeklagten und ihrer Entwicklung im Verfahren vermissen lassen. Als Ankn374pfungspunk-te f374r die W374rdigung, es handele sich um schl374ssige, weitestgehend 374berein-stimmende und sich erg344nzende Schilderungen des Vorgeschehens der Tat, werden nur d374rftige Bestandteile der Einlassungen mitgeteilt. Ausma337 und Wert der 334bereinstimmungen lassen sich deswegen nicht nachvollziehbar beurteilen. Hinzu kommt, dass die Angaben der fr374heren Mitangeklagten A. und K. zur Rolle des Angeklagten bei der Tatplanung im Hinblick darauf zu hinterfragen waren, inwieweit ihre Angaben 374berhaupt auf eigener Wahrnehmung beruhten. Denn nach den Feststellungen fand das erste Ge-spr344ch zur Tatplanung auf Deutsch unmittelbar nur zwischen dem Angeklag-ten und Y. statt, der dem anwesenden A. anschlie337end auf tschetschenisch dar374ber berichtete (UA S. 8). K. war bei diesem Ge-spr344ch nicht anwesend. Ihm berichtete Y. erst kurz vor einem weite-ren Treffen der Beteiligten am Abend vor der Tat 204in knappen Worten auf 18 - 10 - deutsch, worum es gehen wird223. Welche der festgestellten Tatsachen A. und K. aufgrund eigener Wahrnehmung und nicht lediglich auf-grund von Informationen des Y. geschildert haben, bleibt unklar. f) Die Aussage des Zeugen S. , die das angefochtene Urteil als zu-s344tzlich belastend f374r den Angeklagten wertet, gibt zu Umfang und Gewicht seines Tatbeitrags nichts her. Danach habe der Angeklagte ihm gesagt, dass er einen 334berfall geplant und 204Schei337e223 gebaut habe. Dass er an der Pla-nung des 334berfalls beteiligt war, hat der Angeklagte indes selbst nicht bestrit-ten. 19 g) Zum Nachtatverhalten des Angeklagten hat das Landgericht auf-grund rechtsfehlerfreier Beweisw374rdigung festgestellt, dass er noch in der Tatnacht unmittelbar nach der Tat versucht habe, Y. auf dessen Handy anzurufen, und dass er der Freundin Y. s, der Zeugin A. , 50 200 f374r einen Anwalt 374bergeben habe. Die vom Angeklagten hierzu gegebene Schilderung, er habe auf Veranlassung der An. und des A. angerufen und der Zeugin das Geld f374r den Anwalt auf deren Ver-langen gegeben, h344lt die Kammer f374r widerlegt. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht erkennt, dass das Angebot des An-geklagten an die Zeugin An. nicht unmittelbar auf seine Beteiligung an der Tat hindeutet, sich aber ohne weiteres damit vereinbaren l344sst; ein solches Verhalten erscheine dagegen 204im Falle seiner Unschuld223 nicht plau-sibel. Diese W374rdigung beh344lt nicht im Auge, dass der Angeklagte eine Be-teiligung an der Planung der Tat im Grundsatz einger344umt hat, also keine Frage von 204Schuld oder Unschuld223 des Angeklagten zu entscheiden ist. In der Aussage der Zeugin An. , A. habe ihr erz344hlt, dass der An-geklagte sie 226 die gesondert Verfolgten 226 204verarscht223 und seine 204Aufgabe nicht erf374llt223 h344tte, weswegen sie aufgeflogen seien (UA S. 20), deutet sich die M366glichkeit eines Geschehensablaufs an, der das Nachtatverhalten des Angeklagten weitgehend unabh344ngig von Art und Ausma337 seiner Tatbeteili- 20 - 11 - gung erkl344ren w374rde. Mit dieser M366glichkeit setzt sich das Urteil nicht aus-einander. h) Die Besch344ftigung des angefochtenen Urteils mit der kritischen Frage, ob dem Angeklagten 204die Tat223 auch unter Ber374cksichtigung seiner Minderbegabung zuzutrauen sei, greift zu kurz. Hier wird lediglich darauf ab-gestellt, dass die Tat so, wie sie letztlich durchgef374hrt wurde, keine beson-ders hohe Denkleistung erfordere (UA S. 22). Nach den Feststellungen leis-tete der Angeklagte in der Planungsphase jedoch erhebliche organisatori-sche Beitr344ge, indem er die gesondert Verfolgten mit mehreren verschiede-nen Waffen versorgte, ihnen sogar eine 204scharfe223 Waffe anbot und ihnen bei der Tatbegehung Begleiter 204mitschickte223. Die dem Angeklagten zugeschrie-bene Idee, selbst als scheinbares Opfer vor Ort anwesend zu sein, um beru-higend auf den Gesch344digten einzuwirken, erfordert 374berdies eine gewisse Intelligenzleistung. Die Frage, ob der Angeklagte zum Entwickeln einer sol-chen Idee geistig in der Lage war, stellt das angefochtene Urteil nicht. 21 22 2. Soweit der Angeklagte wegen unerlaubten F374hrens einer Waffe verurteilt wurde, weist der Senat darauf hin, dass es hierbei auf die Aus-374bung der tats344chlichen Gewalt ankommt. Der T344ter muss die M366glichkeit haben, nach eigenem Willen auf die Waffe einzuwirken oder 374ber sie zu ver-f374gen (Steindorf, Waffenrecht 8. Aufl. 247 1 WaffG Rdn. 46; Runkel in Hinze Waffenrecht 247 1 WaffG Rdn. 160). Das F374hren muss eigenh344ndig verwirklicht werden; es findet keine Zurechnung des F374hrens an Tatbeteiligte statt, die selbst keine Zugriffsm366glichkeit haben (BGH NStZ 1997, 604, 605). - 12 - 3. Schlie337lich weist der Senat darauf hin, dass im angefochtenen Ur-teil 247 250 Abs. 2 Nr. 3b StGB versehentlich mitbenannt wurde. 23 Basdorf Raum Schaal Schneider D366lp
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