5 StR 492/13 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 24. Oktober 2013 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Oktober 2013 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urt eil des Landgerichts Leipzig vom 20. Juni 2013 nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben a) in beiden Gesamtstrafaussprüchen, b) mit den zugehörigen Feststellungen im Maßregel - ausspruch. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen . 3. Zu neuer Verhandlung und Festsetzung einer Einzelstr a- fe im Fall 4 der Urteilsgründe (gefährliche Körperverle t- zung), neuer Gesamtstrafbildung und Entscheidung über eine Maßregel nach § 64 StGB sowie über die Kosten der Revision wird die Sache an eine and ere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes und versuchten Raubes unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus zwei rechtskräftigen Ve r- urteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von z wei Jahren sowie wegen schweren Raubes in Tateinheit mit versuchter schwerer räuberischer Erpre s- sung und wegen gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung einer we i- teren Einzelstrafe aus einem rechtskräftigen Urteil zu einer (zweiten) G e- 1 - 3 - samtfreiheitss trafe von vier Jahren verurteilt; es hat die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt und den Vorwegvollzug von insg e- samt einem Jahr Freiheitsstrafe vor der Maßregel angeordnet. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angekl agten hat entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts den aus der Beschlussformel e r- sich t lichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet. Der Generalbundesanwalt hat zutreffend ausgeführt: Im Fall II 4 fehlt es an der notwendigen Festsetzung einer Ei n- zelfreiheitsstrafe (vgl. UA S. 29/30). Sie muss nachgeholt we r- den. Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht dem nicht entgegen (st. Rspr.; vgl. nur BGHR StPO § 358 Abs. 2 Satz 1 Einzelstrafe, fehlende 1 m . w . N . ). Di e Nachh o- lung der Festsetzung durch das Revisionsgericht ist hier nicht möglich. Die Verhängung der Mindeststrafe von sechs Monaten für die gegenständliche gefährliche Körperverletzung ist nicht vertretbar. Neben der fehlenden Einzelstrafenfestsetzung, di e bereits für sich genommen zur Aufhebung der zweiten Gesamtfreiheit s- strafe führen muss, weist die Gesamtstrafenbildung insgesamt wegen der Auflösung und Einbeziehung der Strafen aus dem Berufungsurteil des Landgerichts Leipzig vom 4. Februar 2013 durchgre ifende Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf. Beide Gesamtfreiheitsstrafen können deshalb keinen Bestand haben. Die Strafkammer hat übersehen, dass die Verurteilung vom 15. Februar 2011 [deren Einzelstrafen in dem Berufungsu r- teil rechtsfehlerfrei einb ezogen worden waren] Zäsurwirkung entfaltet. Eine Auflösung der mit Urteil vom 4. Februar 2013 g e- bildeten Gesamtfreiheitsstrafe war deshalb unzulässig. Die Ei n- beziehung der für die am 2 8. Oktober 2010 und 7. Nove m- ber 2010 [begangenen Taten] verhängten Geld strafen war mi t- hin rechtsfehlerhaft. Die erste Gesamtfreiheitsstrafe hätte ledi g- lich aus den Einzelstrafen [für die] jeweils am 26. Juni 2011 [einbezogenes Urteil vom 19. Oktober 2012] und 12. April 2012 [Fälle II 1 und 2] begangenen Straftaten gebildet we rden dürfen. Die zweite (wegen der Zäsur des Urteils vom 19. Oktober 2012) erforderliche Gesamtfreiheitsstrafe darf sich nur aus den Str a- fen für die Taten vom 18. und 24. November 2012 [Fälle II 3 und 4] zusammensetzen. Die Maßregelanordnung und der ange ordnete Vorwegvollzug können ebenfalls keinen Bestand haben. Die Anordnung einer 2 - 4 - Maßregel nach § 64 StGB setzt nach der seit dem 20. Juli 2007 in Kraft getretenen Gesetzesfassung die hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg voraus. Das Lan dgericht ß- stab angelegt, der durch das Bundesverfassungsgericht bereits im Jahr 1994 (vgl. BVerfGE 91, 1 ff.) für verfassungswidrig e r- kl ärt worden ist (vgl. hierzu auch BGH, Beschlüsse vom 22. J u- li 2010 3 StR 169/10; vom 10. Oktober 2007 2 StR 420/07; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 64 Rdnr. 18 m. w. N.). Dem Gesam t- zusammenhang der Urteilsgründe lässt sich auch nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, ob der Tatrichter trotz se i- ner gewählten Formulierung von der notwendigen hinreichend konkreten Erfolgsaussicht ausgegangen ist (vgl. hierzu BGH, 3. Strafsenat, a. a. O.). Denn der Angeklagte zeigt nicht nur keine Krankheitseinsicht, sondern lehnt darüber hinaus die B e- handlung im Maßregelvollzug ab (UA S. 31). Gründe und Wu r- zeln dieses Motivationsmangels sind nicht festgestellt (vgl. hie r- zu Senat, Beschluss vom 3. Juli 2012 5 StR 313/12, NStZ - RR 2012, 307 f.). Ob die erforderliche Erfolgsaussicht ta t- sächlich besteht, wird deshalb neu zu entscheiden sein. De s- halb muss auch der angeordnete Vorwegvollzug eines Teils der Freiheitsstrafe entfallen. [Er wird mit Aufhebung des Maßrege l- aus spruchs gegenstandslos.] Der Senat weist darauf h in, dass über die Voraussetzungen des § 64 StGB erneut unter Zuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) zu ve r- handeln ist und dass wegen der rechtskräftigen, nicht einzubeziehenden a n- derweitigen Verurteilung des Angeklagten zur Gesamtfreiheitsstrafe vo n e i- nem Jahr und einem Monat aus dem Verschlechterungsverbot eine Obe r- grenze von vier Jahren und elf Monaten für die Summe der beiden neu zu bildenden Gesamtfreiheitsstrafen folgt. Basdorf Dölp König Berger Bellay 3
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