5 StR 499/11 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 9 . Mai 2012 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9 . Mai 2012 beschlossen: Auf d ie Revision de s Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts L eipzig vom 9. Mai 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Wir t- schaftsstrafkammer des Landgerichts Chemnitz zurückve r- wiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen, davon in einem Fall in 87 tateinheitlichen Fällen , zu einer Gesamtfreiheit s- strafe von drei Jahren und sieben Monaten verurteilt. Seine hiergegen g e- ric h tete Revision hat mit der Sachrüge Erfolg. I. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schul d- spruch nicht. 1. Das Landgericht geht von einem uneigentlichen Organisationsdelikt aus (vgl. hierzu etwa BGH, Beschluss vom 29. Juli 2009 2 StR 160/09, Stra Fo 2010, 39) , das in 87 Fällen zu Betrugshandlungen gegenüber Stro m- kunden geführt hat. Es trifft aber lediglich gestützt auf E - Mails des Ang e- klagten Feststellungen dazu, welche Maßnahmen er im Vorfeld unterno m- men hat. Aus den Urteilsgründen ergibt sich hingegen nicht, inwieweit der 1 2 3 - 3 - Angeklagte die nach Auffassung des Landgerichts gutgläubigen Vermit t- ler beeinflusst hat bzw. hat beeinflussen lassen. Es lässt sich somit nicht e r- kennen, ob und gegebenenfalls wie der Angeklagte an den Vertriebsaktivit ä- te n der Vermittler kausal mitgewirkt hat. Da es bei der Annahme eines une i- gentlichen Organisationsdelikts gerade auf die Vorgaben ankommt, die der Täter gegenüber der von ihm beherrschten Organisation macht, bedarf es hierzu näherer Feststellungen. Eben so ist die innere Tatseite des Angeklagten weder hinsichtlich der festgestellten Täuschungshandlungen gegenüber den Kunden noch in Bezug auf seine Vorstellungen über die fehlende Erfüllbarkeit der aus den Stromli e- ferungsverträgen resultierenden Verpflichtu ngen der A . GmbH belegt. Die von der Strafkammer angeführten E - Mails des Ange klagten legen nahe, dass er zumindest zunächst an die Realisierbarkeit des Anlagenmodells g e- glaubt hat. Hierfür sprechen zum einen seine Berechnungen über die Anzahl der fü r eine Finanzierung notwendigen Anleger, zum anderen aber auch die dort dokumentierten Bemühungen gegenüber der Bundesnetzagentur. Zwar mag es auf der Hand liegen, dass sich alsbald die Hoffnungslosigkeit dieses Anlagemodells herausgestellt ha t , gleichwohl bedarf es einer tatsachenfu n- dierten Festlegung, wann und aufgrund welcher Umstände der Angeklagte nicht mehr von einer Realisierung hat ausgehen können und wie er eine so l- che Erkenntnis in eine Täuschung der Anleger umgesetzt hat. Zur Prüfung der Serio sität seines Anlagemodells hätte sich das Lan d- gericht mit dem Konzept des Angeklagten näher befassen müssen. Um Rückschlüsse auf die innere Tatseite des Angeklagten ziehen zu können (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 2003 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 34 8) , ist es von indizieller Bedeutung, welche konkreten Maßnahmen zu m Bau der Stromerzeugungsanlage schon getroffen und in welchem Maße b e- reits Investitionen in das Projekt geflossen waren . Je weniger der Angeklagte für die Realisierung auf gewendet hat, ums o eher drängt sich der Schluss auf, dass die Errichtung der Stromerzeugungsanlage gar nicht beabsichtigt war 4 5 - 4 - und es dem Angeklagten allein darum ging, die Gelder ohne Gegenleistung betrügerisch zu erlangen. In diesem Zusammenhang wären ferner nähere Festst ellungen zur Verwendung der von den Kunden geleisteten Vorausza h- lungen notwendig gewesen. 2. Die Täuschungshandlung gegenüber den Kunden hat das Landg e- richt gleichfalls nicht widerspruchsfrei dargestellt. Es hat nämlich einerseits die Aussagen der Vermi ttler mitgeteilt, wonach auf Schulungen darauf hi n- gewiesen worden sei, dass aus dem eingenommenen Geld die Stromerze u- gungsanlage erst errichtet werden sollte (UA S. 73). Dies ist von den (gu t- gläubigen) Vermittlern offenbar auch den Kunden gegenüber so darg estellt worden. Die Vermittler haben jedenfalls teilweise an gegeben , dass sie mitgeteilt hätten, die Stromerzeugungsanlage sei erst im Bau bzw. noch nicht fertiggestellt (UA S. 71, 73, 77, 87, 91). Vor diesem Hintergrund ist die dann vom Landgericht in Bezug auf sämtliche Kunden getroffene Feststellung nicht ohne weiteres nachvollziehbar, dass diese, wenn sie gewusst hätten, die gezahlten Gelder würden für die Errichtung einer in Deutschland noch nicht vorhandenen Stromerzeugungsanlage verwendet, die Ve rträge nicht abgeschlossen hätten . Für die revisionsgerichtliche Kontrolle ist es bei einer solchen Sachlage unverzichtbar (BGHSt aaO S. 344), dass die Tatsachen, die den Vermittlern und über die Vermittler den Kunden mitgeteilt wurden, ebenso in den Urtei lsgründen herausgearbeitet werden wie der Internetau f- tritt der A . , auf den sich die Kunden zudem bezogen . 3. Schließlich hält auch die Verurteilung in dem vom Landgericht g e- sondert ausgeurteilten Einzelfall rechtlicher Überprüfung nicht stand. D as Landgericht hat den Angeklagten in einem von dem früheren Mitangeklagten U . unmittelbar getätigten Abschluss als Mittäter angesehen. Auch hier fe h- len aber tragfähige Feststellungen dazu, inwieweit der Angeklagte im Hi n- blick auf diese konkrete Einzelt at eine gesteigerte Tatherrschaft hatte, die über die in den übrigen Fällen angenommene Organisationsmacht hinau s- ging. 6 7 - 5 - II. Der Senat hebt die angefochtene Entscheidung insgesamt auf. Au f- grund der in sich nicht widerspruchsfreien und lückenhaften Festste llungen sieht er sich außerstande, diese auch nur teilweise aufrechtzuerhalten. Dabei verkennt der Senat die tatgerichtlichen Schwierigkeiten bei der Sachaufkl ä- rung im vorliegenden Fall nicht. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin : 1. Sollte es zu einem Tatnachweis kommen, dann liegt die Verurte i- lung des Angeklagten wegen eines freilich sämtliche Einzelakte umfasse n- den Organisationsdelikts nahe. Die Frage des Vorliegens einer oder me h- rerer Handlungen im Sinne der §§ 52, 53 S tGB ist nach dem Tatbeitrag des Angeklagten zu beurteilen (BGH, Beschlüsse vom 30. März 1994 1 StR 99/04, wistra 2004, 264; vom 1. September 1998 1 StR 410/98, StV 2000, 196 ; vom 21. Mai 2008 5 StR 124/08 ). Dieser kann aber nur in den für die später en Tätigkeiten der Mittäter einheitlich erteilten Vorgaben für die Vermittlung und in der Schaffung eines entsprec henden Anwerbesystems liegen. Die überflüssige und fehlerhafte Ausurteilung von tateinheitlichen Fä l- len deren Anzahl hier im Übrigen nicht n achvollziehbar ist sollte deshalb unterbleiben. 2. Die Annahme von gewerbsmäßigem Handeln im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB deren knappe Begründung zudem in einem Spannungsverhältnis zur Nichtanordnung des Verfalls oder einer Festste l- lung nach § 111i StPO steht setzt voraus, dass sich der Täter selbst einen Vermögensvorteil verschaffen will, der für ihn eine fortlaufende und dauernde Einnahmequelle darstellt. Dieses Regelbeispiel kann deshalb nur dann erfüllt sein, wenn der Täter zuminde st auf die ertr o genen Gelder zugreifen kann. Fließen diese Gelder an eine Kapitalgesellschaft , ist nach der Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs entscheidend (BGH, Beschl ü ss e vom 5. J u- ni 2008 1 StR 126/08, wistra 2008, 379 ; vom 19. Dezember 2007 8 9 10 - 6 - 5 St R 543/07, NStZ 2008, 282 ), inwieweit der Täter sich das im Vermögen der Kapitalgesellschaft befindliche Geld verschaffen kann. III. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 StPO G e- brauch und verweist die Sache an eine Wirtschaftsstrafkamme r des Landg e- richts Chemnitz zurück. Basdorf Raum Schaal Schneider König 11
Full & Egal Universal Law Academy