Nachschlagewerk: ja BGHSt : nein Ver366ffentlichung : ja StPO 247247 25, 338 Nr. 3 Notwendige Wiederholung eines Ablehnungsgesuchs nach ausgesetzter Hauptverhandlung (gegen BGHSt 31, 15; nicht tragend). BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - 5 StR 500/05 LG Berlin - 5 StR 500/05 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 26. Januar 2006 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2006 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Berlin vom 11. Juli 2005 nach 247 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an eine andere Straf-kammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in 15 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. 1. Die Revision des Angeklagten hat mit einer auf Verletzung des 247 261 StPO gest374tzten Verfahrensr374ge Erfolg. Sie beanstandet zutreffend, dass die Bestimmung des Schuldumfangs im Urteil dem Inbegriff der Haupt-verhandlung nicht entspricht. Das Landgericht konnte auf der Grundlage des nach 247 256 StPO verlesenen Untersuchungsberichts 374ber die Bestimmung der Qualit344t des beim Angeklagten sichergestellten Kokaingemischs, das hiernach eine Gesamtwirkstoffmenge von 41,05 Gramm aufweist, nicht zur Feststellung einer um 10 Gramm h366heren Wirkstoffmenge (51,05 Gramm) gelangen. Das Landgericht hat auf dieser Grundlage 226 trotz missverst344ndli-cher Angaben zur Qualit344t des Rauschgifts (204mittlere Qualit344t223, UA S. 4) 226 in jedem Fall eine Wirkstoffkonzentration von rund 50 % angenommen und folglich der Verurteilung eine Gesamthandelsmenge mit rund 400 Gramm reinem Wirkstoff (14 mal 25 Gramm, einmal 50 Gramm) zugrunde gelegt, - 3 - statt folgerichtig in zutreffender Auswertung des verlesenen Gutachtens 40 % und damit 320 Gramm Kokainhydrochlorid (14 mal 20 Gramm, einmal 40 Gramm). Dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht, kann der Senat nicht ausschlie337en. Eine in jedem einzelnen Fall und in der Gesamtmenge um je-weils ein Viertel 374berh366hte Handelsmenge kann sich auf die Bemessung der von der Mindeststrafe des Normalstrafrahmens deutlich abgesetzten Einzel-strafen und der Gesamtstrafe ausgewirkt haben. Es bedarf danach neuer tatgerichtlicher Feststellungen zum Schuld-umfang. Hierf374r hebt der Senat das angefochtene Urteil umfassend auf. Er kann den Schuldumfang nicht allein auf der Grundlage des Vorbringens zu einer durchgreifenden Verfahrensr374ge von sich aus abweichend bestimmen. Der Senat sieht auch davon ab, etwa nur den Strafausspruch aufzuheben oder einen Teil der Feststellungen aufrechtzuerhalten. 2. Infolgedessen braucht 374ber die auf 247 338 Nr. 3 StPO gest374tzten Verfahrensr374gen nicht entschieden zu werden. a) Diese R374gen, die an Verfahrensvorg344nge aus einer fr374heren aus-gesetzten Hauptverhandlung ankn374pfen, w344ren nach Ma337gabe von BGHSt 31, 15 statthaft. Der Senat h344lt die Fortschreibung dieser Rechtspre-chung allerdings nicht f374r geboten. Es erscheint sachgerecht, aus 247 25 Abs. 1 StPO herzuleiten, dass der Angeklagte Ablehnungsgr374nde, die er be-reits in einer ausgesetzten Hauptverhandlung erfolglos zum Gegenstand ei-nes Befangenheitsantrags gemacht hat, zur Erhaltung einer Revisionsr374ge nach 247 338 Nr. 3 i.V.m. 247 28 Abs. 2 Satz 2 StPO zu Beginn der neuen Hauptverhandlung in der in 247 25 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgeschriebenen kon-zentrierten Form ausdr374cklich nochmals benennen muss. Dies st374nde im Einklang mit der Regelung in 247247 222b, 338 Nr. 1 StPO und dem Erfordernis der Erhebung eines Widerspruchs in der Hauptverhandlung als Vorausset- - 4 - zung f374r bestimmte Verfahrensr374gen. Zudem w344re so Klarheit in der Frage gewonnen, ob der Angeklagte 374berhaupt noch die Besorgnis einer Befan-genheit des fr374her abgelehnten Richters hegt, was 226 namentlich in F344llen eines l344ngeren Verfahrensfortgangs 226 durchaus zweifelhaft sein kann. Nach Ver366ffentlichung dieser Entscheidung s344he sich der Senat k374nftig 226 vorbe-haltlich eines Verfahrens nach 247 132 GVG 226 nicht gehindert, entsprechende R374gen nach 247 338 Nr. 3 StPO als unzul344ssig anzusehen. b) In der Sache w344ren die R374gen indes 226 ungeachtet mehrerer 374ber-fl374ssiger unsachlicher Negativbewertungen im gesamten R374gevorbringen 226 jedenfalls nicht offensichtlich unbegr374ndet. Der Vorsitzende h344tte den Vertei-diger 374ber den kurzfristigen Eingang neuen belastenden Aktenmaterials be-reits vor Beginn der Einlassung des Angeklagten zur Sache (247 243 Abs. 4 StPO) unterrichten m374ssen (vgl. BVerfGE 63, 45, 62; BGHSt 36, 305, 308 f.; Laufh374tte in KK 5. Aufl. 247 147 Rdn. 1, 4, 19). Ein solcher Verfahrensversto337 kann f374r sich die Besorgnis der Befangenheit begr374nden (vgl. einerseits BGH StV 1995, 396, andererseits BGH, Beschluss vom 17. November 1999 226 1 StR 290/99), zumal wenn der Vorsitzende die Chance, in seiner dienstli-chen Erkl344rung sein zu Recht beanstandetes Vorgehen zu korrigieren, nicht hinreichend nutzt (vgl. BGHR StPO 247 338 Nr. 3 Revisibilit344t 1; BGH NStZ 2006, 49). Hinsichtlich des zweiten gegen den Berichterstatter gerichteten Ablehnungsgesuchs, mit dem Umst344nde der Zur374ckweisung des ersten Ab-lehnungsgesuchs gegen den Vorsitzenden beanstandet wurden, begegnet der Beschluss nach 247 27 Abs. 1 StPO wegen der Richterbesetzung Beden-ken. Er ist zwar ohne Mitwirkung des abgelehnten beisitzenden Richters, aber wiederum unter dem Vorsitz des zuvor abgelehnten Strafkammervorsit-zenden ergangen. Dass auch dieser wegen des engen Zusammenhangs beider Ablehnungsantr344ge nach zutreffendem Verst344ndnis des 247 27 Abs. 1 StPO 226 ungeachtet der Erfolglosigkeit des ersten Antrags 226 an der Be-schlussfassung 374ber den zweiten Antrag nicht h344tte mitwirken d374rfen, in de-ren Mittelpunkt weiterhin die Bewertung seiner beanstandeten Verfahrens-f374hrung stand, ist bereits in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesge- - 5 - richtshofs vorgezeichnet (vgl. BGHSt 44, 26, 28 m.w.N.) und erscheint auch unter Bedacht auf das Gebot zwingend, dass ein 204Entscheiden in eigener Sache223 zu vermeiden ist (vgl. BVerfG 226 Kammer 226 NJW 2005, 3410; ferner BGH NJW 2005, 3436, zur Ver366ffentlichung in BGHSt bestimmt). Harms Basdorf Gerhardt Brause Schaal
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