5 StR 50/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 5. Mai 2009 in der Strafsache gegen wegen Mordes u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Mai 2009 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. Juli 2008 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahingehend abge344ndert, dass der Angeklagte wegen Erwerbs und Besitzes einer halb-automatischen Kurzwaffe und wegen Totschlags in Tateinheit mit Besitz und F374hren einer halbautomati-schen Kurzwaffe in weiterer Tateinheit mit zweifacher Bedrohung verurteilt ist, b) im gesamten Strafausspruch mit Ausnahme der we-gen Erwerbs und Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe verh344ngten Einzelstrafe (neun Monate Frei-heitsstrafe) aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. - 3 - G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erwerbs und Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe, wegen Mordes in Tateinheit mit F374hren und Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe und wegen Bedrohung in zwei F344llen, jeweils in Tateinheit mit F374hren einer halbautomatischen Kurzwaffe, schuldig gesprochen und auf eine lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamt-strafe erkannt. Es hat ferner eine Schusswaffe eingezogen. Die Revision des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Das weitergehende Rechtsmittel ist unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 2 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 3 a) Der von staatlicher Unterst374tzung und vom Handel mit Schrott und Autos lebende zierliche, (damals) 31 Jahre alte Angeklagte lie337 Anfang 2004 unter Vermittlung Dritter durch die Zeugin S. einen ihm zustehen-den Pkw Audi A 8 zum 366ffentlichen Stra337enverkehr zu. Ein Verwandter des Angeklagten verursachte mit diesem Fahrzeug einen Fremdschaden, was zur Erh366hung der von der Zeugin geschuldeten Versicherungspr344mie f374hrte. Um deren Ausgleich kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Angeklagten und der Zeugin. Der Angeklagte versprach nach Intervention Dritter, den Schaden in H366he von 1.500 Euro durch Zahlung an die Versiche-rung auszugleichen. Am 28. Juni 2006 begaben sich die Zeugen Y. und V. sowie der sp344ter get366tete J. in eine Spielothek und erinnerten den Ange-klagten an die Zahlung. Dar374ber war der Angeklagte ver344rgert. Er erkl344rte sich indes damit einverstanden, in die Cafe-Classic-Bar zu kommen und mit der Zeugin S. 374ber die Angelegenheit nochmals zu reden. Zahlen wollte der Angeklagte nicht. Er erschien zu der Unterredung 204in 334bermacht223 4 - 4 - (UA S. 12), in Begleitung von f374nf weiteren M344nnern. Alle neu Eingetroffenen begaben sich zielstrebig in den Hinterraum der Gastst344tte, wo die Zeugin S. und ihre Unterst374tzer warteten. Der Angeklagte bot in aggressi-vem Tonfall die Zahlung in monatlichen Raten von 50 Euro an. Die Zeugin S. erhob sich und lehnte dieses Angebot ab. Dar374ber erregte sich der Angeklagte, trat an die Zeugin bis auf ca. 1 m heran und 344u337erte laut und aggressiv, dass er ihr 374berhaupt kein Geld geben werde. Der Zeuge V. schaltete sich ein und stritt sich mit dem Angeklagten. Die Zeugin S. f374rchtete sich vor einem k366rperlichen Angriff des Angeklagten und erkl344rte, auf Zahlungen g344nzlich zu verzichten. Dies beruhigte den Angeklag-ten nicht. V. erhob sich, stellte sich schlichtend zwischen die Wi-dersacher und packte den deutlich kleineren Angeklagten an dessen Weste. Der Angeklagte konnte sich l366sen, nahm in diesem Moment den in zwei Me-tern Entfernung wortlos sich erhebenden 100 kg schweren J. wahr und entschloss sich, diesen zu t366ten. 204Er wollte verhindern, dass auch J. f374r die Zeugin S. Partei ergreifen und sich ihm 226 L. 226 gewaltt344tig n344hern w374rde. Er bef374rchtete, bei einer einfachen k366r-perlichen Auseinandersetzung trotz seiner Begleiter kr344ftem344337ig zu unterlie-gen und, bevor ihm jemand helfen konnte, erhebliche Blessuren davonzutra-gen. In Umsetzung seines situativ gefassten Tatentschlusses, zog der Ange-klagte unvermittelt seine mitgef374hrte Pistole 205 aus dem hinteren rechten Hosenbund und feuerte zwei Sch374sse auf sein sich in diesem Zeitpunkt kei-nes gegenw344rtigen Angriffs auf seine Person versehendes und gegen einen Feuer374berfall schutzloses Opfer ab, dessen Kenntnis- und Handlungsdefizite bewusst nutzend. Er billigte es und rechnete damit, den nur wenige Meter entfernten J. t366dlich zu treffen223 (UA S. 17). Der 35 Jahre alte J. verstarb infolge der beiden in Brust und Bauch eingedrungenen Geschosse. Der Angeklagte richtete im Tresenraum seine Pistole auf die Zeugin S. und schrie wiederholt: 204Soll ich Dich umbringen?223 Sodann rich-tete der Angeklagte seine Waffe gegen den Zeugen V. und fragte drohend: 204Willst Du, dass ich schie337e?223 (UA S. 20). 5 - 5 - b) Das Landgericht h344lt den Get366teten f374r arglos, weil sich dieser nicht in die Auseinandersetzung eingemischt hatte (UA S. 70). Aus den festgestell-ten Tatumst344nden leitet das Schwurgericht ab, dass der 226 die Schussabgabe bestreitende 226 Angeklagte sich dessen bewusst war, einen durch seine Ah-nungslosigkeit gegen374ber einem Angriff schutzlosen Menschen zu 374berra-schen (UA S. 71). 6 c) Das Landgericht hat hinsichtlich der beiden Bedrohungen in Tatein-heit mit Verst366337en gegen das Waffengesetz Tatmehrheit angenommen und auf jeweils acht Monate Freiheitsstrafe erkannt. Wegen des Erwerbs und Be-sitzes der eingezogenen Pistole, die nicht die Tatwaffe gewesen ist, hat es zudem auf eine Freiheitsstrafe von neun Monaten erkannt. 7 8 2. Die Verfahrensr374gen bleiben aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 19. M344rz 2009 erfolglos. Indes halten der Schuldspruch wegen Mordes und die Annahme von Tatmehrheit hinsichtlich der Bedrohungen 226 anders als die Gesamtheit der dar374ber hinaus getroffe-nen Feststellungen und ihrer W374rdigung 226 der sachlichrechtlichen Pr374fung nicht stand. a) Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob die Annahme der Arglosigkeit und der sich daraus ergebenden Wehrlosigkeit des Get366teten auf einer l374ckenhaften Beweisw374rdigung beruht. Im Ansatz zu Recht tr344gt die Revision vor, dass es das Landgericht verabs344umt hat zu erw344gen, dass das Opfer auf Seiten der Geldeintreibenden als dritter Mann mitgewirkt hat, der Angeklagte mit einer 334bermacht von f374nf Mann gegen374ber den Geldfordern-den aggressiv aufgetreten und eine k366rperliche Auseinandersetzung zwi-schen Angeh366rigen beider Lager der Tat unmittelbar vorausgegangen ist (vgl. BGHR StGB 247 211 Abs. 2 Heimt374cke 13), das Opfer mithin in Wahr-nehmung dieser Umst344nde eher mit einem t344tlichen Angriff gerechnet hat (vgl. BGHR StGB 247 211 Abs. 2 Heimt374cke 21). 9 - 6 - b) Jedenfalls beruht die Annahme, der Angeklagte habe die Arg- und Wehrlosigkeit des Get366teten ausgenutzt, auf dieser Annahme widerspre-chenden Feststellungen; die Verurteilung wegen Heimt374ckemordes kann deshalb nicht bestehen bleiben. 10 Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler aufgrund der Tatumst344nde als Tatmotivation des Angeklagten mit der zitierten Wendung zur Ausgangssitua-tion der Tat (UA S. 17) dem Angeklagten tatsachenfundiert zugebilligt, dass dieser einem sich unmittelbar anbahnenden, wenngleich noch nicht konkret erkennbaren k366rperlichen Angriff des zum gegnerischen 226 auch aggressi-ven 226 Lager geh366renden J. entgegentreten wollte. Einer solchen Vorstellung des Angeklagten widerstreitet es, dass sich der Angeklagte des-sen bewusst gewesen w344re, einen durch seine Ahnungslosigkeit gegen374ber einem Angriff schutzlosen Menschen zu 374berraschen (vgl. BGHR StGB 247 211 Abs. 2 Heimt374cke 1; BGH NStZ 2009, 30, 31 m.w.N.). 11 12 Der Senat schlie337t aus, dass sich aufgrund einer neuen Hauptver-handlung noch weitere Feststellungen treffen lassen, aus denen f374r das Mordmerkmal der Heimt374cke Schl374sse gezogen werden k366nnen. Niedrige Beweggr374nde hat das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Der Se-nat 344ndert daher den Schuldspruch von sich aus dahin, dass der Angeklagte des Totschlags (247 212 Abs. 1 StGB) schuldig ist. c) Ebenfalls abzu344ndern war die tatmehrheitliche Ausurteilung der Be-drohungen in Tateinheit mit den Waffendelikten. Das der T366tung und den Bedrohungen zugrunde liegende einheitliche F374hren der Pistole verklammert hier die Bedrohungen und den Totschlag zu einer im Rechtssinn einheitli-chen Tat (BGHR StGB 247 52 Abs. 1 Klammerwirkung 6). 13 3. Das neue Tatgericht wird demnach lediglich noch die neue Einsatz-strafe und mit der aufrecht erhaltenen Freiheitsstrafe von neun Monaten eine neue Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden haben. Dies hat auf der Grundlage der 14 - 7 - hierf374r fehlerfrei getroffenen Feststellungen zu geschehen, die aufrecht zu erhalten waren. Damit ist f374r eine erneute Pr374fung der Voraussetzungen des 247 21 StGB kein Raum. Weitere Feststellungen, die den bisherigen nicht wi-dersprechen, werden freilich zul344ssigerweise getroffen werden k366nnen. Basdorf Brause Schaal Schneider K366nig
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