5 StR 5/02 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 9. April 2002 in der Strafsache gegen wegen Mordes u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. April 2002 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15. Mai 2001 nach § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte des zweifachen Totschlags in Tateinheit mit zweifachem versuchtem Totschlag, mit zweifacher gefährlicher Körperverletzung, mit fahrlä s - siger Körperverletzung und mit unerlaubtem Führen einer halbautomatischen Selbstladekurzwaffe schu l - dig ist, b) im Strafausspruch aufgehoben. 1. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Mordes in zwei tatei n - heitlich begangenen Fällen in Tateinheit mit versuchtem Mord in zwei tatei n - - 3 - heitlich begangenen Fllen und mit gefhrlicher Krperverletzung in zwei tateinheitlich begangenen Fllen sowie in Tateinheit mit fahrlssiger Krpe r - verletzung und mit unerlaubtem Fhren einer halbautomatischen Selbstl a - dewaffe von nicht mehr als 60 cm zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt, hat die besondere Schwere der Schuld des Angeklagten gemß § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB festgestellt und die Tatwaffe eingezogen. Die R e - vision des Angeklagten fhrt mit der Sachrge zur Schuldspruchnderung und zur Aufhebung des Strafausspruchs; im brigen ist die Revision unb e - grndet gemß § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Schwurgericht hat folgendes rechtsfehlerfrei festgestellt: Der Angeklagte gab in der Nacht zum 27. Fe bruar 2000 vor der von seinem Sohn M C betriebenen Diskothek in Hamburg-Wandsbek unmittelbar nacheinander zwlf Schsse aus seiner Pistole Smith & Wesson Kaliber 9 mm ab. Er wollte alle vier Insassen eines vor der Diskothek abgestellten Fahrzeugs tten. Der Fahrer S H und ein zweiter Mann wurden erschossen, die beiden anderen Fahrzeuginsassen verletzt. Auch ein Pa s - sant erlitt eine Schußverletzung. Der Angeklagte handelte rechtswidrig und uneingeschrnkt schuldhaft. 2. Soweit das Schwurgericht den Angeklagten allerdings nicht, wie a n - geklagt, des Totschlags bzw. versuchten Totschlags, sondern des Mordes bzw. versuchten Mordes schuldig gesprochen hat, hlt das Urteil sac h - lichrechtlicher Prfung nicht stand. Die Gesamtheit der getroffenen Fes t - stellungen rechtfertigt nach Auffassung des Senats entgegen der Meinung des Generalbundesanwalts nicht die Annahme des Mordmerkmals der Heimtcke. a) Der genaue Hintergrund der Tat und das eigentliche Tatmotiv waren nicht nher aufzuklren. Allerdings waren der Tat massive Spannungen vo r - angegangen: Im Herbst 1999 bewaffneten sich der Angeklagte und sein - 4 - Sohn M mit scharfen Pistolen. Sie wollten damit auf einen vom Ang e - klagten der PKK zugerechneten Angriff mit Messern und Schuûwaffen auf einen anderen Diskothekenbesitzer reagieren, der mit M C ± dem der Angriff eigentlich galt ± befreundet war. Die Bewaffnung des Angekla g - ten war S H von einem Zusammenstoû in M s Diskothek mit dem Angeklagten bekannt, bei dem auch S H seinerseits eine Waffe fhrte. Ihm und seinen Brdern wurde nach diesem Vorfall fr die Diskothek Hausverbot erteilt. Der Angeklagte rechnete die Brder H der PKK zu, brachte sie vor Zeugen gesprchsweise mit Waffenhandel in Beziehung und drohte damit, sie zu erschieûen. Ein frherer Teilhaber der Diskothek, der fr die PKK vom Angeklagten bzw. von seinem Sohn fr die Diskothek Schutzgeld verlangte, verweigerte einige Wochen vor der Tat den berwi e - gend mit schuûsicheren Westen bekleideten Trstehern die Durchsuchung nach Waffen, schlug den Angeklagten und wurde daraufhin seinerseits von mehreren Trstehern krankenhausreif geschlagen. Am Tattag begaben sich die Insassen des Fahrzeugs kurz nach einem heftigen Streit zwischen S H und M C erneut zur Disk o - thek. Unter Wortfhrung H s beleidigten sie M vom Fahrzeug aus massiv; ihm wurde auch zugerufen: Du bist schon tot. Du bist schon fertig. M stand dabei in einer Gruppe, bestehend aus seinem Bruder sowie Mi t - arbeitern, Gsten und einzelnen Passanten, vor der Diskothek. Der Ang e - klagte, der seine geladene Pistole, wie blich, im Grtel trug, stand einige Meter abseits. M C erwiderte die Beleidigungen. Auch durch zwei im Rahmen einer Verkehrskontrolle eintreffende Polizeibeamte lieûen sich die Kontrahenten von der Fortfhrung des lautstark und erregt gefhrten Streits nicht wesentlich abhalten. M C forderte allerdings einen der Polize i - beamten auf, das Fahrzeug nach Waffen zu durchsuchen; darauf verlangte der emprte S H seinerseits die Durchsuchung der Diskothek nach Waffen. In dieser Situation trat der Angeklagte, der sich kurz zuvor, als eine Durchsuchung nach Waffen angesprochen worden war, noch weiter ± etwa - 5 - zehn Meter ± von der Gruppe um seinen Sohn entfernt hatte, hinter der Gruppe vor, trat bis auf zwei Meter auf das Fahrzeug zu, zog die Pistole, lud sie durch und gab die tdlichen Schsse ab. Er warf anschlieûend auf Au f - forderung eines der Polizeibeamten, der seinerseits einen Warnschuû aus seiner Dienstwaffe abgab, sofort die Waffe weg und lieû sich widerstandslos festnehmen. Wenig spter gab er gegenber der Polizei ± im Gegensatz zu seiner rechtsfehlerfrei widerlegten Nothilfeversion in der Hauptverhandlung ± an, eine Schutzgelderpressung sei der Tatanlaû gewesen. b) In der festgestellten Tatsituation war die fr einen Heimtckemord geforderte Arglosigkeit der Opfer nicht gegeben, ebensowenig das erforde r - liche Bewuûtsein des Angeklagten vom Vorliegen einer solchen Arglosigkeit bei Begehung seiner Tat. Die Opfer haben sich bewuût in einen massiven Streit mit M C und seiner Gruppe eingelassen. Dabei waren ihre zitierten Äuûerungen vor dem Hintergrund des festgestellten Vorgeschehens nicht etwa, wie das Schwurgericht bei dieser Sachlage unvertretbar interpretiert, lediglich als von bersteigertem Imponiergehabe getragene Äuûerungen ohne jeden Realittsbezug (UA S. 61) zu verstehen, sondern mssen als ernsthafte Drohungen verstanden werden. Die mgliche Bewaffnung von Diskotheke n - angehrigen war den Opfern bekannt. Die ± von beiden Seiten ersichtlich kaum ernst genommenen ± Polizeibeamten nderten an der Gefhrlichkeit der von der Opferseite bewuût eingegangenen Auseinandersetzung nichts. Diese Gefhrlichkeit, wie sie sich gerade auch unter Bercksichtigung von Vorgeschichte und Ablauf der Konfrontation darstellte, unterschtzt das Schwurgericht ersichtlich, das bei seiner abweichenden Bewertung der Ta t - situation (UA S. 61 ff.) auch zu Unrecht auf die Sicht eines der Polizeib e - amten abstellt. - 6 - Hiernach haben sich die Opfer nicht nur bewuût in eine feindliche Au s - einandersetzung mit den Diskothekenangehrigen eingelassen. Über die offene Feindschaft hinaus muûten sie in der konkreten Tatsituation ersich t - lich auch mit ernsthaften Angriffen auf ihre krperliche Unversehrheit rec h - nen. Dies beseitigte ± namentlich auch im Bewuûtsein des Angeklagten ± ihre Arglosigkeit (vgl. BGHSt 33, 363; BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimt k - ke 27; Trndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 21 1 Rdn. 17; Eser in Sch n - ke/Schrder, StGB 26. Aufl. § 211 Rdn. 24; Jhnke in LK 10. Aufl. § 211 Rdn. 45; jeweils m. w. N.). Dabei war auch der Angeklagte aus Sicht der Opfer ihrer der Diskothek zugehrigen Kontrahentengruppe zuzurechnen. Hierbei handelte es sich um eine mehrkpfige, in der Situation des Streits auf der Straûe nicht etwa g e - schlossene, zahlenmûig begrenzte und ohne weiteres berschaubare Gruppe. Daû die Opfer ungeachtet des von ihnen eingegangenen Risikos speziell dem Angeklagten gegenber arglos gewesen wren, weil er bewuût berraschend von auûen in die Konfrontation eingegriffen htte, lût sich allein durch den Umstand, daû er etwas abseits gestanden und sich zuletzt noch weiter von der Gruppe seines Sohnes zurckgezogen hatte, bei den sonst festgestellten zeitlichen und rtlichen Gegebenheiten nicht hinre i - chend belegen. 3. Unter Bercksichtigung der sonst vollstndig rechtsfehlerfrei getro f - fenen Feststellungen ist auszuschlieûen, daû die fr das Mordmerkmal der Heimtcke erforderlichen Voraussetzungen noch sicher festgestellt werden knnen. Nichts anderes gilt fr das Vorliegen eines sonstigen Mordmer k - mals. Niedrige Beweggrnde sind zwar wahrscheinlich gegeben, angesichts der unaufklrbaren Tathintergrnde aber ersichtlich nicht sicher nachwei s - bar. Danach ndert der Senat den Schuldspruch von sich aus abschlieûend im Sinne der so zugelassenen Anklage. - 7 - Alle weitergehenden Feststellungen, auch diejenigen, die fr den Strafausspruch noch bedeutsam sein knnten, hat das Schwurgericht rechtsfehlerfrei getroffen. Im Rahmen der Erwgungen zum Ausschluû eines relevanten schuldmindernden Affekts hat das Schwurgericht zwar die unvol l - stndige Aufklrung von Tatmotiv und -hintergrund nicht vollstndig bedacht (UA S. 54) und das Verhltnis des Angeklagten zur ªPKKº zum Tatzeitpunkt kaum nachvollziehbar als ªentspanntº bezeichnet (UA S. 52). Die weiteren, mit Hilfe eines psychiatrischen Sachverstndigen ausgewerteten Erkenn t - nisse sind indes fr sich allein ersichtlich hinreichend tragfhig, einen Affekt auszuschlieûen, der eine erhebliche Verminderung der Schuldfhigkeit im Sinne des § 21 StGB zur Folge gehabt htte. Auf der Grundlage der insgesamt aufrechtzuerhaltenden Feststellu n - gen ist danach eindeutig abzusehen, daû die zu verhngende Strafe im Blick auf das Vorverhalten der Opfer einerseits, das Tatverhalten des Ang e - klagten andererseits weder dem Sonderstrafrahmen des § 212 Abs. 2 StGB noch demjenigen des § 213 StGB zu entnehmen sein wird. Angesichts der ± vom Schwurgericht bei der Errterung zu § 5 7a StGB benannten ± recht s - fehlerfrei als schulderhhend bewerteten Umstnde im Zusammenhang mit dem Tatbild und dem Ausmaû der vorstzlich und fahrlssig verursachten Tatfolgen und Gefhrdungen wird allein eine zeitige Freiheitsstrafe aus dem obersten Bereich des Strafrahmens des § 212 Abs. 1 StGB als schuldang e - messene Sanktion in Betracht kommen. Ihre przise Festsetzung ist einem neuen Tatrichter zu berlassen, der sie unter Bercksichtigung der best e - henbleibenden bisherigen Feststellungen, die allenfalls durch neue wide r - spruchsfreie ergnzbar sind, vorzunehmen haben wird. Harms Hger Basdorf Gerhardt Raum - 8 -
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