5 StR 504/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 3. Dezember 2007 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Dezember 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts N374rnberg-F374rth vom 16. Juli 2007 nach 247 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch 374ber die Gesamtfrei-heitsstrafe aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zw366lf F344llen, davon in einem Fall in Tateinheit mit 13 tateinheitlichen F344llen der Urkundenf344lschung, und wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 37 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Seine auf die Verurteilung wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt und den Gesamtstrafausspruch beschr344nkte Revision, mit der er die Verlet-zung materiellen Rechts r374gt, hat lediglich zum Ausspruch 374ber die Gesamt-freiheitsstrafe Erfolg. 1 1. Soweit sich die Revision gegen den Schuldspruch wegen Vorent-haltens von Arbeitsentgelt (247 266a StGB) wendet, ist sie unbegr374ndet im 2 - 3 - Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. Zwar sind grunds344tzlich bei der Feststellung der monatlichen Beitr344ge f374r jeden F344lligkeitszeitpunkt gesondert die genaue Anzahl der Arbeitnehmer, ihre Besch344ftigungszeiten und L366hne sowie die H366he des Beitragssatzes der 366rtlich zust344ndigen Sozialversicherungstr344ger festzustellen (vgl. BGHR StGB 247 266a Sozialabgaben 4 und 5; BGH wistra 2006, 425, 426; 17, 18; NJW 2002, 2480, 2483; jeweils m.w.N.), weil sich die H366he der geschuldeten Beitr344ge auf der Grundlage des Arbeitsent-gelts nach den Beitragss344tzen der jeweiligen Krankenkasse bestimmt. Das Landgericht war jedoch mangels entsprechender Aufzeichnungen des Ange-klagten berechtigt, auf der Grundlage der ihm zur Verf374gung stehenden Er-kenntnisse die H366he der L366hne zu sch344tzen und daraus die H366he der jeweils vorenthaltenen Sozialversicherungsbeitr344ge zu berechnen (vgl. BGHSt 38, 186, 193; BGHR StGB 247 266a Sozialabgaben 5; BGH wistra 2007, 220). 3 2. Keinen Bestand hat dagegen der Ausspruch 374ber die Gesamtfrei-heitsstrafe. 4 Treffen wie hier Einzelfreiheitsstrafen und Einzelgeldstrafen zusam-men, so ist in der Regel eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden (BGH NStZ-RR 2002, 264 m.w.N.). Dem Tatrichter ist jedoch gem344337 247 53 Abs. 2 Satz 2 StGB ein Ermessen dahingehend einger344umt, dass er aus den Einzel-freiheitsstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe und daneben aus den Einzelgeld-strafen eine gesonderte Gesamtgeldstrafe bilden kann. Dieses Ermessen hat er nach Strafzumessungsgesichtspunkten auszu374ben. Die Urteilsgr374nde las-sen indes nicht erkennen, ob sich die Strafkammer des ihr einger344umten Er-messens bewusst gewesen ist. Allerdings bedarf es einer ausdr374cklichen Darlegung, dass sich der Tatrichter der M366glichkeit der Ermessensaus374bung gem344337 247 53 Abs. 2 Satz 2 StGB bewusst war, nur dann, wenn die Anwen-dung dieser Ausnahmevorschrift nahe liegt (vgl. Tr366ndle/Fischer, StGB 54. Aufl. 247 53 Rdn. 6 m.w.N.). Dies ist bei Serienstraftaten (vgl. BGH, Be-schluss vom 17. April 1996 226 5 StR 93/96) und bei anderen im Wesentlichen gleich gelagerten Taten (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 264) regelm344337ig nicht der - 4 - Fall (vgl. BGHR StGB 247 53 Abs. 2 Nichteinbeziehung 3). Etwas anderes gilt dann, wenn sich aufgrund besonderer Umst344nde des Falles eine einheitliche Gesamtfreiheitsstrafe als das schwerere 334bel erweist, weil erkennbar erst die Einbeziehung der Geldstrafen zur Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe f374hrte, deren H366he keine Strafaussetzung mehr zulie337 (vgl. BGHR StGB 247 53 Abs. 2 Einbeziehung, nachteilige 6; BGH NStZ-RR 2002, 264; jeweils m.w.N.). So verh344lt es sich hier. Lediglich f374r zw366lf der 49 Taten hat das Landgericht Ein-zelfreiheitsstrafen verh344ngt. Nur in zwei F344llen, darunter die Einsatzstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe, hat das Landgericht Freiheitsstrafen von mehr als vier Monaten festgesetzt. Vor diesem Hintergrund liegt es ange-sichts der gegen den nicht vorbestraften und gest344ndigen Angeklagten ver-h344ngten, zwei Jahre Freiheitsstrafe nur geringf374gig 374bersteigenden Gesamt-freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten auf der Hand, dass erst die Einbeziehung der Geldstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe gef374hrt hat, de-ren H366he keine Strafaussetzung mehr zulie337. Bei dieser Sachlage w344re die durch 247 53 Abs. 2 Satz 2 StGB gegebene M366glichkeit, auf eine Gesamtgeld-strafe gesondert zu erkennen, ausdr374cklich zu er366rtern gewesen. Widerspr374chlich ist zudem im Hinblick auf die geringe H366he der fest-gesetzten Einzelstrafen der von der Strafkammer im Rahmen der Zumes-sung der Gesamtstrafe herangezogene Gesichtspunkt der 204Schwere der Ta-ten223. Zwar liegt in F344llen sachlich und zeitlich ineinander verschr344nkter Ver-m366gensdelikte, von denen die gewichtigeren die Verh344ngung von sechs Mo-naten Freiheitsstrafe und mehr gebieten, in den Einzelf344llen mit geringeren Sch344den die Verh344ngung kurzfristiger Freiheitsstrafen nach 247 47 StGB nahe (vgl. BGHR StGB 247 53 Abs. 2 Nichteinbeziehung 3). Hiervon hat die Straf-kammer aber weitgehend abgesehen. Im 334brigen kann der Senat die Plausi-bilit344t der Verh344ngung kurzzeitiger Freiheitsstrafen in Einzelf344llen mit h366he-ren Sch344den gerade noch dem Urteilszusammenhang entnehmen. 5 - 5 - Die Feststellungen bleiben aufrechterhalten, weil lediglich Wertungs-fehler vorliegen. Erg344nzende Feststellungen, die den getroffenen nicht wi-dersprechen, sind zul344ssig. 6 Basdorf Gerhardt Brause Schaal J344ger
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