5 StR 505/06 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 19. April 2007 in der Strafsache gegen wegen Betruges u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Ap-ril 2007, an der teilgenommen haben: Richter H344ger als Vorsitzender, Richterin Dr. Gerhardt, Richter Dr. Raum, Richter Dr. Brause, Richter Dr. J344ger als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt P. , So. als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. Mai 2006 aufgehoben, soweit der Angeklagte in den F344llen VI. 2. und 4. der Urteilsgr374nde freigesprochen worden ist. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen; insoweit tr344gt die Staatskasse die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch entstan-denen notwendigen Auslagen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die weiteren Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in zwei F344llen sowie wegen vors344tzlichen Unterlassens der Stellung des Antrags auf Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens unter Einbeziehung von anderweitig verh344ng-ten Geldstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn in weiteren Punkten freigesprochen. Mit Ausnah-me des Freispruchs im Fall VI. 1. der Urteilsgr374nde wendet sich die Staats-anwaltschaft mit ihrem Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt nicht 1 - 4 - vertreten wird, gegen die 374brigen Freispr374che. Die Revision der Staatsan-waltschaft hat teilweise Erfolg. I. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begr374ndet, soweit sie sich ge-gen die Freispr374che in den F344llen VI. 2. und 4. der Urteilsgr374nde (entspricht F344llen 2, 5 und 6 der Anklage vom 5. Oktober 2004) richtet. Im 334brigen 226 bez374glich der F344lle VI. 3. der Urteilsgr374nde (entspricht F344llen 3 und 4 der Anklage vom 5. Oktober 2004) 226 ist sie unbegr374ndet. 2 1. Im Fall VI. 2. der Urteilsgr374nde hat das Landgericht den Angeklag-ten aus rechtlichen Gr374nden vom Vorwurf freigesprochen, in Kenntnis der seit dem 1. Dezember 1999 bestehenden Zahlungsunf344higkeit der W. GmbH (W. ), deren Gesch344ftsf374hrer er war, sp344testens bis zum 22. Dezember 1999 keinen Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens gestellt zu haben. Das Landgericht nimmt an, dass die Zahlungsunf344higkeit der WSP dadurch entfallen sei, dass ihr ca. 2,2 Mio. DM gutgeschrieben wurden. Mit diesem Betrag sollte nach den Feststellungen des Landgerichts der Angeklagte f374r den t374rkischen Staatsangeh366rigen B. Aktien einer Bank erwerben. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die am 23. Dezember 1999 eingegangene 334berweisung 374ber mehr als 2 Mio. DM die Zahlungsunf344higkeit der WSP nicht ohne weiteres beseitigt. 3 a) Die Zahlungsunf344higkeit ist in 247 17 Abs. 2 InsO legaldefiniert. Da-nach tritt Zahlungsunf344higkeit ein, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die f344lligen Zahlungspflichten zu erf374llen. Hieran kn374pfen die Insolvenzantra-gungspflicht des 247 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG und die einen diesbez374glichen Pflichtversto337 p366nalisierende Strafvorschrift des 247 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG an. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedeutet Zahlungsun-f344higkeit in diesem Sinne das nach au337en in Erscheinung tretende, auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende, voraussichtlich dauernde Unverm366- 4 - 5 - gen des Unternehmens, seine sofort zu erf374llenden Geldschulden noch im Wesentlichen zu begleichen (BGHR GmbHG 247 64 Abs. 1 Zahlungsunf344hig-keit 1). b) Aufgrund der schuldrechtlichen Vereinbarung 374ber den Verwen-dungszweck stand das Bankguthaben von 2,2 Mio. DM f374r die Begleichung der f344lligen Verbindlichkeiten der W. nicht zur Verf374gung. Ma337geblich f374r die Frage der Zahlungsunf344higkeit ist, was dem Schuldner an fl374ssigen Mit-teln zur freien Verf374gung steht (Kirchhof in HK InsO 4. Aufl. 247 17 Rdn. 14). F374r den Schuldner w344re eine freie Verf374gung in diesem Sinne dann nicht mehr gegeben, wenn er die Gelder nur um den Preis einer neuerlichen Straf-tat f374r die Begleichung f344lliger Verbindlichkeiten einsetzen k366nnte. Jedenfalls aber liegt eine Zahlungsunf344higkeit in den F344llen vor, in denen am Verm366-genswert, der f374r die Begleichung der f344lligen Verbindlichkeiten eingesetzt werden k366nnte, ein nach 247247 47 ff. InsO liquides Recht des Gl344ubigers fortbe-stehen w374rde, das ihm auch im Insolvenzfalle den Zugriff sichern w374rde. Denn dann st374nde der Verm366genswert selbst in der Insolvenz nicht mehr den Gl344ubigern als Verteilungsmasse zur Verf374gung. 5 Dass ein solches Aussonderungsrecht im Sinne des 247 47 InsO hier gegeben ist, liegt aufgrund der Feststellungen des Landgerichts nahe. Den Urteilsgr374nden ist n344mlich zu entnehmen, dass die Gelder auf ein erst kurz zuvor er366ffnetes Konto der W. 374berwiesen wurden und aufgrund des nota-riellen Vertrages hierf374r auch eine eindeutige vertragliche Grundlage bestan-den hat (vgl. BGH ZIP 2005, 1465, 1466; Ganter in M374Ko InsO 2001 247 47 Rdn. 354 ff.). 6 c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind allerdings s344mtliche Eink374nfte bei der Feststellung der Zahlungsunf344higkeit heranzu-ziehen. Dies gilt selbst dann, wenn sie aus Straftaten herr374hren (BGH NJW 1982, 1952, 1954 m.w.N.). Der Unterschied zu der hier vorliegenden Sachverhaltskonstellation ist jedoch darin zu sehen, dass die Gelder noch 7 - 6 - nicht in das Betriebsverm366gen der W. integriert waren. Deshalb standen sie auch f374r die Erf374llung fremder Verbindlichkeiten nicht zur Verf374gung. An-ders ist die Sachlage zu beurteilen, wenn der Verantwortliche die Gelder 226 ob im Wege einer strafbaren Handlung oder in nicht strafbarer Weise 226 dem Un-ternehmen zuf374hrt, indem er ihre Separierung aufhebt. Deshalb w374rde, wenn der Angeklagte die zweckgebundenen Gelder tats344chlich f374r die Begleichung der f344lligen Verbindlichkeiten der W. eingesetzt h344tte, dies deren Zah-lungsunf344higkeit beseitigen. Solange die Gesellschaft ihren Zahlungspflich-ten nachkommt, ist n344mlich unerheblich, aus welcher Quelle ihre Einnahmen stammen (BGH NJW 1982, 1952, 1954). Die Strafkammer hat nicht festgestellt, dass der Angeklagte die auf dem neu er366ffneten Konto gutgeschriebenen Geldbetr344ge f374r die W. und insbesondere zur Tilgung f344lliger Verbindlichkeiten verwandt hat. Sowohl das weitere Schicksal der Verbindlichkeiten als auch des 334berweisungsbetrages blieben unaufgekl344rt. Ob der Angeklagte die zum Zwecke des Aktienkaufs 374berwiesenen 2,2 Mio. DM veruntreut hat, ist Gegenstand eines Strafverfah-rens, das vorl344ufig gem344337 247 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist. F374r die Frage, ob die W. zahlungsunf344hig war, ist allerdings eine n344here Aufkl344-rung hierzu unumg344nglich. 8 d) Entgegen der Auffassung des Landgerichts bestehen im vorliegen-den Fall hinreichende Anhaltspunkte f374r das Vorliegen einer 334berschuldung im Sinne des 247 19 InsO. Besteht f374r f344llige Verbindlichkeiten in erheblicher Gr366337enordung keine Deckung, kann dies auch darauf hindeuten, dass kein Aktivverm366gen vorhanden ist, das f374r deren Ausgleich herangezogen werden oder jedenfalls die Grundlage f374r eine kurzfristige Kreditgew344hrung bilden k366nnte. Die 334berschuldung ist der Zahlungsunf344higkeit h344ufig vorgelagert (Kirchhof in HK aaO 247 16 Rdn. 6). Bei der Erstellung einer 334berschuldungsbi-lanz h344tte im 334brigen die zweckgebundene 334berweisung au337er Betracht zu bleiben, weil solche Gelder kein Aktivverm366gen des Unternehmens darstel-len. Selbst wenn der Angeklagte sie in das Unternehmen 204eingebracht223 ha- 9 - 7 - ben sollte, w344re zugleich eine entsprechende Verbindlichkeit entstanden, die auf Ersatz des durch die zweckwidrige Verwendung entstandenen Schadens gerichtet w344re. 2. Hinsichtlich der F344lle VI. 4., die den Vorwurf zum Gegenstand ha-ben, der Angeklagte habe als Gesch344ftsf374hrer der W. trotz Kenntnis der eingetretenen Zahlungsunf344higkeit die Bilanzen f374r die Jahre 1999 und 2000 nicht erstellt, kann das Urteil ebenfalls keinen Bestand haben. Da die Ausf374h-rungen des Landgerichts zur Zahlungsunf344higkeit der W. durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegen, ergreift dieser Begr374ndungsmangel auch die Freispr374che vom Vorwurf des Bankrotts nach 247 283 Abs. 1 Nr. 7 lit. b StGB. Es bed374rfen sowohl das Tatbestandsmerkmal der Zahlungsunf344higkeit nach 247 283 Abs. 1 StGB als auch das des Eintritts der Zahlungseinstellung 226 als objektive Bedingung der Strafbarkeit gem344337 247 283 Abs. 6 StGB 226 umfas-sender tatrichterlicher Pr374fung. 10 11 3. Dagegen hat die Revision der Staatsanwaltschaft in den F344llen VI. 3. der Urteilsgr374nde keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Angeklagten aus rechtlichen Gr374nden insoweit im Ergebnis zu Recht freigesprochen. a) Dem Angeklagten liegt zur Last, es als Gesch344ftsf374hrer der S. GmbH trotz Kenntnis der am 1. Dezember 1999 eingetretenen Zahlungsun-f344higkeit der Gesellschaft unterlassen zu haben, jeweils eine Bilanz zum 31. Dezember 1999 und zum 31. Dezember 2000 aufzustellen. Das Landge-richt hat den Freispruch damit begr374ndet, dass das Unternehmen nicht 374ber die erforderlichen Mittel verf374gt h344tte, die beiden Bilanzen 374ber den Steuer-berater aufstellen zu lassen, und ferner keine Anhaltspunkte daf374r best374n-den, dass der Angeklagte die Bilanzen selbst h344tte aufstellen k366nnen. 12 b) Diese Begr374ndung des Landgerichts begegnet allerdings durchgrei-fenden rechtlichen Bedenken, weil die Urteilsgr374nde keine 226 bei einem sol-chen Begr374ndungsansatz erforderliche 226 334bersicht 374ber die wirtschaftliche 13 - 8 - Situation und die Gesch344ftst344tigkeit der S. GmbH enthalten. Indes ist dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374nde noch hinreichend deutlich zu ent-nehmen, dass jedenfalls keine ausreichenden Mittel mehr vorhanden gewe-sen sein d374rften, um den Steuerberater mit der Erstellung einer Bilanz zu betrauen. Angesichts dieser Sachlage kann der Senat dahinstehen lassen, ob eine Strafbarkeit schon dann nicht in Betracht kommt, wenn die Zah-lungseinstellung erfolgt (247 283 Abs. 6 StGB), bevor die Frist zur rechtzeitigen Bilanzerstellung abgelaufen ist (vgl. BGHR StGB 247 283 Abs. 1 Nr. 7b Zeit 1, Bilanz 2). II. 14 Im Hinblick auf den erheblichen Ermittlungsaufwand in den F344llen, in denen eine Zur374ckverweisung der Sache an das Landgericht erfolgen muss-te, k366nnte eine Sachbehandlung nach 247 154 Abs. 2 StPO angezeigt erschei-nen. Die auch im Blick auf die lange zur374ckliegenden Tatzeiten hier allenfalls zu erwartenden Strafen fallen gegen374ber den gegen den Angeklagten bereits rechtskr344ftig verh344ngten Strafen nicht wesentlich ins Gewicht. H344ger Gerhardt Raum Brause J344ger
Full & Egal Universal Law Academy