5 StR 505/11 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 7. Febr uar 20 1 2 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen gefährlicher Körperverletzung u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7 . Februar 2012 beschlo s- sen: 1. Auf d ie Revision de s Ange klagten K . wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 26. Mai 2011 nach § 349 Abs. 4 StPO a. im Schuldspruch dahingehend geändert, dass die ta t- einheitliche Verurteilung wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung (Fall II.2 a der Urteilsgründe) entfällt, b. im Ausspruch über die Höhe der Jugendstrafe aufg e- hoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten B . wird das vo r- genannte Urteil nach § 349 Abs. 4 StPO mit den zugeh ö- rigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Anordnung der Unterbringung in der Entziehungsanstalt unterblieben ist. 3. Die weitergehende n Revision en de r Angeklagten werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmitt els des Angeklagten B. , an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 3 - 5. Es wird davon abgesehen, de m Angeklagten K. Kosten und Auslagen des Rechtsmittels aufzuerlegen; er hat jedoch die notwendigen Auslagen der Nebenkläger zu tragen. G r ü n d e Das Landgericht hat die beiden Angeklagten sowie die Mitangeklagten S . und H . , deren Revisionen der Senat durch Beschluss vom 11. J a- nuar 2012 als unbegründet verworfen hat (§ 349 Abs. 2 StPO), und einen Nichtrev identen wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen schuldig gesprochen, den Angeklagten K. in einem Fall (II.2 a der Urteilsgründe) in Tateinheit mit versuchter schwerer räuberischer Erpressung. Zusätzlich hat es den Angeklagten B. w egen Diebstahls (Fall II.1 der Urteilsgrü n- de) sowie den Angeklagten K. wegen vorsätzlicher Körperverletzung, Betruges und Diebstahls schuldig gesprochen. Den Angeklagten B. hat es deswegen unter Einbeziehung einer weiteren Strafe zu einer Ge samtfre i- heitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten und den Angeklagten K. zu einer einheitlichen Jugendstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten haben jeweils mit der Sachrüge im Umfang der Beschlus s- formel Erfolg. 1 . Die Verurteilung des Angeklagten K. wegen tateinheitlicher versuchter schwerer räuberischer Erpressung zum Nachteil des D . hält sachlich - rechtlicher Überprüfung nicht stand. Soweit das Landgericht es für erwiesen erachtet hat, dass K . von dem Nebenkläger D. jeweils zu Beginn und am Ende des g e- meinschaftlichen körperlichen Angriffs auf ihn letztlich erfolglos dessen Handy herausverlangt hat, ist die dieser Feststellung zugrunde liegende B e- weiswürdigung lücken haft. Die Jugendkammer folgt hier den Bekundungen 1 2 3 - 4 - des Nebenklägers D. , die sie insoweit anders als die Angaben der beiden Nebenkläger und ihrer Begleiter zum Randgeschehen für u n- eingeschränkt glaubhaft hält. Sie stützt diese Bewertung darauf , dass der Nebenkläger D. e- fü h le und Empfindungen geschildert habe ( , dass er die erste Aufford e- rung zur Herausgabe seines Handys durch die Gruppe der Angreifer z u- nächst nicht ernst genommen und de , UA S. 29). Bei der Beurteilung dieser Schilderungen als Realkennzeichen berücksichtigt die Jugendkammer indes nicht, dass D. bei seinen Bekundungen zum Randgeschehen die Fähigkeit zur Anreicherung seiner Aussage mit Einze l- heiten gezeigt hat, die nach der nachvollziehbaren Beurteilung des Lan d- e r habe die Gelegenheit des Zugwechsels genutzt, um Müll in einen Abfalleimer zu werfen. Ke . ha - be ih m ! hätte die Jugendkammer bei der Bewertung der Qualität der Bekundungen des Nebenklägers hinsichtlich der angeblichen Forderung des Angeklagten K. nach seinem Handy insbesondere deshalb berücksichtigen müssen , weil sein von dem Geschehen unmittelbar mitbetroffene r Begleiter, der Ze u- ge Ke . G . , eine solche Forderung entsprechend der Wiedergabe seiner Zeugenaussage im angefochtenen Urteil (UA S. 29) nicht bekundet hat. Angesichts der Herausgehobenheit dieser Forderung aus dem Gesam t- d- sätzlich zu erwarten gewesen, zumal der Zeuge G. hinsichtlich des Randgeschehens in der Hauptverhandlung zugunsten der Nebenkläger au s- gesagt und versucht hat, deren provozierendes Vorverhalten zu verschleiern. Im Rahmen der Beweiswürdigung zieht die Jugendkammer zwar die Bekundungen der unbeteiligten Zeugen S . und F . heran, wonach die Geschädigten ihnen unmittelbar nach dem Tatgeschehen gesagt hätten , i- . Sie sieht indes nicht, dass diese Beku n- dungen diejenigen des Nebenklägers nicht ohne weiteres zu stützen verm ö- 4 - 5 - gen, denn au ch nach seinen Angaben wurde das Handy letztlich gerade nicht entwendet. Der Senat schließt aus, dass weitere Feststellungen getroffen werden können, die eine versuchte schwere räuberische Erpressung des Angekla g- ten K. zum Nachteil des Nebenklä gers D. belegen , und ä n- dert daher den Schuldspruch entsprechend ab . D as neue Tatgericht hat d a- her lediglich über die Höhe der angesichts rechtsfehlerfrei festgestellter schädlicher Neigungen des Angeklagten sowie der Schwere der Schuld o hne Zweifel auch ohne das entfallende Verbrechen gerechtfertigten Jugendstr a- fe zu entscheiden. Angesichts der weitgehenden Bestätigung des Schuldspruchs kann der Senat trotz der Zurückverweisung der Hauptsache die auf § 74 JGG und § 473 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 StPO gestützte Kostenentscheidung b e- reits jetzt treffen. 2. Hinsichtlich des Angeklagten B. hat die Nachprüfung des a n- gefochtenen Urteils aufgrund der Sachrüge zum Schuld - und Strafausspruch keinen den Angeklagten beschwerenden R echtsfehler ergeben. Ein sachlich - rechtlicher Mangel liegt jedoch darin, dass das Landg e- richt ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen die Anordnung eine r Maßregel nach § 64 StGB abgelehnt hat . N ach den Feststellungen besteht bei dem Angeklagten ei t- lich selbständig bemüht hat, durch entsprechende Therapien (u.a. im Haus . Kurz nach Beginn der Behandlung in dieser Einrichtung wurde de r Angeklagte im vorliegenden Verfahren vorläufig festgenommen und befindet sich seitdem in Haft. Das erbeutete Geld aus dem als Diebstahl (§ 242 Abs. 1, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB) abgeurteilten Automatenaufbruch (Fall II.1 der Urteil s- gründe) hat der A ngeklagte zum Kauf von Kokain verwendet. Angesichts 5 6 7 8 - 6 - dessen ist die Würdigung der Jugendkammer, auch diese Straftat gehe nicht auf einen Hang des Angeklagten zurück, nicht nachvollziehbar. Der Teilaufhebung steht nicht entgegen, dass § 64 StGB durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Kranke n- haus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl . I, 1327) von einer Muss - in eine Sollvorschrift umgestaltet worden ist. Das Tatgericht muss vielmehr das Ermessen tatsächli ch ausüben und die Ermessensen t- scheidung für das Revisionsgericht nachprüfbar machen (vgl. BGH, B e- schluss vom 13. November 2007 3 StR 452/07, NStZ - RR 2008, 73 f.). Der Senat kann ausschließen, dass die Freiheitsstrafe bei Anordnung einer Maßreg el mil der ausgefallen wäre . Demnach wird das neue Tatgericht unter Hinzuziehung eines Sachverständigen nur noch die Maßregelfrage zu prüfen haben. Basdorf Raum Brause Schneider Bellay 9 10
Full & Egal Universal Law Academy