5 StR 506/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 26. November 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. November 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Potsdam vom 29. April 2008 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller N366tigung und wegen Vergewaltigung in zwei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachr374ge Erfolg. Auf die erhobenen Verfahrensr374gen kommt es nicht mehr an. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 a) Der Angeklagte lernte im August 2006 w344hrend einer Feier eines Freundes die damals 20 Jahre alte Nebenkl344gerin kennen. Sie ist leicht intel-ligenzgemindert und hat nur ein geringes Selbstwertgef374hl. Ihre Kritikf344hig-keit ist gemindert und ihre F344higkeit, die Gedanken und die Gef374hlswelt der sie umgebenden Menschen zu begreifen, herabgesetzt. Die junge Frau lieh dem Angeklagten mehrfach Geld. Dieser hielt w344hrend mehrerer Treffen mit ihr die gegebenen Versprechen, das Geld zur374ckzuzahlen, nicht ein. Der An-geklagte veranlasste die Nebenkl344gerin entgegen deren ge344u337ertem Unwil-len bei einem seiner Besuche zur Vornahme des Oralverkehrs. Davon er- 3 - 3 - z344hlte sie der Zeugin R. und auch davon, dass sie sich in den Ange-klagten 204verguckt223 habe und nicht wisse, wie sie sich ihm gegen374ber verhal-ten solle (UA S. 14). W344hrend eines weiteren Besuches f374hrte der Angeklag-te bei der Nebenkl344gerin gegen deren Willen den Analverkehr aus. b) Der Angeklagte gab auch am Tattag, dem 10. Dezember 2006, ge-gen374ber der Nebenkl344gerin vor, seine sich inzwischen auf 150 Euro belau-fenden Schulden zur374ckzahlen zu wollen. Er wartete indes nicht die verein-barte Besuchszeit ab, sondern 374berraschte die wegen Alkoholkonsums in der Nacht zuvor noch verschlafene Nebenkl344gerin bereits um 10.00 Uhr. 204Der Angeklagte folgte der Nebenkl344gerin in ihr Schlafzimmer, setzte sich neben sie aufs Bett und betastete ihre Br374ste und ihre Scheide unter der Schlafbe-kleidung, obwohl sie ihm sagte, er solle damit aufh366ren, da sie das nicht wol-le. Sie versuchte vergeblich, ihn mit beiden H344nden von sich fernzuhalten und aufzustehen. Darauf dr374ckte er sie kraftvoll aufs Bett nieder, entkleidete sie und betastete sie am ganzen K366rper223 (UA S. 6). 4 5 Nach einer gemeinsamen Rauchpause auf der Wohnzimmercouch stand der Angeklagte auf, lie337 seine Hose herunter und legte seinen Penis in die Hand der Nebenkl344gerin, deren eigene Hand er mit seiner Hand f374hrte. Die Nebenkl344gerin verweigerte den vom Angeklagten verlangten Handver-kehr und den nachfolgend geforderten Oralverkehr. Er strich mit seinem Pe-nis an ihrem Gesicht entlang, 204dr374ckte sie unversehens kraftvoll zur374ck, nahm ihre Beine nach oben und f374hrte eine leere Whiskyflasche 205 in ihre Scheide ein, wo er sie hin und her bewegte223 (UA S. 7). Er dr374ckte ihre Beine auseinander und vollzog an ihr den Geschlechtsverkehr. c) Das Landgericht st374tzt seine Feststellungen auf die als glaubhaft erachteten Aussagen der Nebenkl344gerin und h344lt die Einlassung des Ange-klagten 226 freiwilliger vaginaler Geschlechtsverkehr 226 f374r widerlegt. 6 - 4 - 2. Die Beweisw374rdigung des Landgerichts hinsichtlich der beiden als Vergewaltigung ausgeurteilten Taten h344lt der sachlichrechtlichen 334berpr374-fung nicht stand. 7 a) Die Begr374ndung der Reihenfolge dieser beiden Taten beruht auf widerspr374chlichen Erw344gungen (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387; insoweit nicht in BGHSt 51, 144 abgedruckt). 8 Das Landgericht folgt insoweit der Tatschilderung, wie sie die Neben-kl344gerin in der Hauptverhandlung bekundet hat (Penetration Flasche, vagina-ler Geschlechtsverkehr). W344hrend ihrer polizeilichen Zeugenvernehmung hatte die Nebenkl344gerin die Vorg344nge in umgekehrter Reihenfolge (vaginaler Geschlechtsverkehr; Penetration Flasche) berichtet. Das Landgericht hat 204aber ein derart geringf374giges Abweichen von ihrer urspr374nglichen Schilde-rung f374r unerheblich223 gehalten 204und nicht f374r eine Beeintr344chtigung der Glaubw374rdigkeit der Zeugin223 (UA S. 10). Nach Auffassung des referierten Glaubhaftigkeitsgutachtens seien leichte Inkonsistenzen in der Handlungsab-folge mit ged344chtnispsychologischen Ph344nomenen zu erkl344ren. Danach hat das Landgericht in der Sache die von der Nebenkl344gerin w344hrend der polizei-lichen Vernehmung geschilderte Reihenfolge der Taten als die glaubhaftere Version angesehen, seinem Urteil aber 226 dem widersprechend 226 den in der Hauptverhandlung bekundeten Tatablauf zugrunde gelegt. Die Reihenfolge der Vornahme der Tathandlungen war indes wesentlich. Dies gilt insbeson-dere, weil auch die Plausibilit344t der geschilderten Gewalteinwirkungen im Zusammenhang mit dem sexuellen Geschehen h344tte bewertet werden m374s-sen. Dem Landgericht war es deshalb untersagt, hierzu aufgetretene Wider-spr374che dem nicht ma337geblichen Randgeschehen zuzuordnen (vgl. BGHR StPO 247 261 Beweisw374rdigung, widerspr374chliche 1). 9 b) Auch der Schuldspruch wegen sexueller N366tigung hat keinen Be-stand. Die Aufhebung der Feststellungen ist auch insoweit wegen der erfor-derlichen neuen Aufkl344rung und Bewertung der haupts344chlichen Tatvorw374rfe 10 - 5 - geboten. Die Bewertung der Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenkl344gerin ist insofern untrennbar und deshalb insgesamt neu vorzunehmen. 3. F374r die neu durchzuf374hrende Hauptverhandlung bemerkt der Senat: 11 a) Der neue Tatrichter wird die Glaubhaftigkeit der Aussage der Ne-benkl344gerin auf der Grundlage einer Gesamtw374rdigung der ma337geblichen Indizien (vgl. BGHSt 44, 153, 158 f.; BGHR StGB 247 177 Abs. 1 Beweisw374rdi-gung 3) zu bestimmen haben. Dabei wird auch auf den Umstand abzustellen sein, dass die Nebenkl344gerin den ersten Oralverkehr mit dem Angeklagten gegen374ber der Zeugin R. zun344chst ersichtlich als freiwillig vollzogen bewertet hat; die Tathandlungen des Angeklagten hatte sie gegen374ber Of-fenbarungszeugen nicht als unter Einsatz von Gewalt erzwungen, sondern als gegen ihren Willen vorgenommen geschildert. 12 13 b) Das bisher erstattete Glaubhaftigkeitsgutachten, das der Strafkam-mer lediglich 204nachvollziehbar erscheint223 (UA S. 12), ist nach dessen Darstel-lung durch das Landgericht nicht geeignet, die Aussage der Nebenkl344gerin wesentlich zu st374tzen (vgl. BGHSt 45, 164, 178 f.). Die allgemein gehaltenen, die Einsch344tzung des Vaters der Nebenkl344gerin nicht aufgreifenden Darle-gungen und die Wertung, es sei 204wahrscheinlich, dass die Angaben der Ne-benkl344gerin 374ber die in Frage stehenden Handlungen grunds344tzlich auf ei-nem realen Erlebnishintergrund beruhen223 (UA S. 12), leisten keinen Beitrag zur Kl344rung der hier ma337geblichen, eher schwierig zu beurteilenden Frage, ob der vom Angeklagten einger344umte vaginale Geschlechtsverkehr unter Gewaltanwendung durchgef374hrt und von ihm die Flasche gewaltsam in die Vagina der Nebenkl344gerin eingef374hrt worden ist. c) Der neue Tatrichter wird bei seiner Subsumtion darauf Bedacht zu nehmen haben, dass Gewalt gegen eine Person im Sinne der 247247 177, 178 StGB eine nicht ganz unerhebliche, gegen den K366rper des Opfers gerichtete Einwirkung voraussetzt, die von diesem nicht nur als seelischer, sondern 14 - 6 - auch als k366rperlicher Zwang empfunden wird und die einen psychisch deter-minierten Prozess in Gang setzt; ein besonderer Kraftaufwand ist nicht erfor-derlich (BGHR StGB 247 177 Abs. 1 Gewalt 4 m.w.N.). Nach den bisherigen Feststellungen hat der Angeklagte bei den be-weisw374rdigend zu seinen Lasten mit verwerteten nicht angeklagten Sexual-handlungen keine Gewalt angewandt. Es ist offen geblieben, ob und welche Gewalt n366tig war, um den von der Nebenkl344gerin im Rahmen der Beweis-w374rdigung mitgeteilten 204nach ihren Kr344ften geleisteten Widerstand223 zu 374ber-winden (UA S. 6). 15 d) Der bisher festgestellte sehr geringe Widerstand der Nebenkl344gerin und deren eher allgemein bekundeter Abwehrwille (204in Ruhe lassen223 UA S. 7) werden eine genauere Feststellung des inneren Tatbestandes erfordern (vgl. BGHR StGB 247 177 Abs. 1 Gewalt 8 m.w.N.; Fischer, StGB 55. Aufl. 247 177 Rdn. 51, 52, 54). 16 17 e) Sollte festgestellt werden, dass die Einf374hrung der Flasche unter fortwirkender, zur Durchf374hrung des vaginalen Geschlechtsverkehrs ange-wandter Gewalt ausgef374hrt worden ist, w344re die Annahme von Tateinheit naheliegend (vgl. BGH NStZ-RR 1999, 356; Fischer aaO Vor 247 52 Rdn. 28). Bei nicht erwiesener Gewalt w344re zu pr374fen, ob in dem Einf374hren der Fla-sche wegen des hohen Verletzungsrisikos eines dagegen gerichteten Wider-standes zugleich die Drohung zu sehen ist, das Opfer zu verletzen, falls es die Penetration nicht erduldet. Das Einf374hren der Flasche in die Vagina der Nebenkl344gerin k366nnte unter diesem Gesichtspunkt als N366tigung gem344337 247 240 Abs. 1 StGB, bzw. 226 abh344ngig von dem Ma337 der konkludent angedroh-ten k366rperlichen Beeintr344chtigung (vgl. BGHR StGB 247 177 Abs. 1 Drohung 8 und 13) 226 als Vergewaltigung nach 247 177 Abs. 1 Nr. 2 Abs. 2 Nr. 1 StGB - 7 - strafbar sein. Eine Anwendung des 247 240 Abs. 4 Nr. 1 StGB schiede jeden-falls aus, weil das Gesetz insoweit das Erdulden einer sexuellen Handlung nicht erfasst (Fischer aaO 247 240 Rdn. 59 m.w.N.). Brause Raum Schaal Schneider D366lp
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