5 StR 510/13 - 5. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 510/13 vom 19. Februar 2014 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betruges - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Februar 2014 beschlo s- sen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Hamburg vom 9. April 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaft s- strafkammer des Landgerichts zurückverw iesen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Betruges verurteilt und gegen den Angeklagten Y . eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren ve r- hängt, gegen B . eine solche von zwei Jahren, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausges etzt hat. Die gegen dieses Urteil gerichteten Revisionen der Angeklagten haben jeweils mit der Sachrüge Erfolg. 1. Zu den Feststellungen und Wertungen des Landgerichts: a) Gegenstand des Verfahrens ist die von der E . AG (im Folgenden: E . AG) emittierte Inhaberschuldverschreibung Expansionskapital Erneuerbare Energien: ZUKUNFTS - MARKT SOL - A nleihe). Die Angeklagten waren Vorstandsmitglieder der E . AG sowie der & AG, der als Ko n- zernmutter sämtliche Anteile der E . AG sowie Anteile weiterer verbundener 1 2 - 3 - Gesellschaften gehörten. Y . war für die Unternehmenspolitik, die Organis a- tion des gesamten Konzerns sowie für die Steuerung des Zahlungsflusses i n- nerhalb des Konzerns zuständig und verantwortlich, B . für die Öffentlic h- keitsarbeit und den Vertrieb der Anleihe. Ende des Jahres 2004 beschlossen die Angeklagten, die Solar - A nleihe mit einem Zinssatz von 8,25 % p.a. und einer Laufzeit von sechs J ahren über eine auf Dauer angelegte Organisationsstruktur interessierten Kapitalanlegern zum Erwerb anzubieten. Durch einen Verkaufsprospekt und mittels weiterer Werbematerialien sowie im Rahmen von Verkaufsgesprächen durch Telefo n- verkäufer wurden den Anle gern die Vorzüge einer Kapitalanlage im Bereich der erneuerbaren Energien dargestellt. Hierbei wurde der unzutreffende Eindruck erweckt, dass die eingeworbenen Gelder nahezu vollständig in den Bereich der erneuerbaren Energien, vor allem den der Solarenerg ie, investiert werden sol l- k- i- chen Einspeisungsgarantie für Strom aus erneuerbaren Energien wurde eine sichere Anlage mit einer hohen Verzinsung von 8,25 % p.a. und einer hunder t- prozentigen Rückzahlung zum Nennwert nach Ende der Laufzeit versprochen. Das in dem übersandten Verkaufsprospekt aufgezeigte und in den Verkaufsg e- sprächen erwähnte grundsätzliche Risiko ei nes Totalverlustes wurde gemäß dem Tatplan der Angeklagten sowohl in den Werbematerialien als auch auf Nachfrage der Anleger in den Verkaufsgesprächen bagatellisiert und als auße r- ordentlich gering dargestellt. Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser An gaben zeichneten Anleger in der Zeit von November 2004 bis März 2006 in 5.411 Fällen die Solar - Anleihe im e- 3 4 - 4 - E . AG. Die eingeworbenen Gelder wurden dem Tatplan der Angeklagten en t- sprechend zum weit überwiegenden Teil nicht vereinbarungsgemäß im Bereich der erneuerbaren Energien investiert, sondern zur umfangreichen Anschaffung von in hohem Maße risikobehaftete n Kunstobjekten, zur Schuldentilgung, zur Deckung laufender Kosten und Vertriebskosten sowie zur Zahlung der Zinsen an die Anleger verwendet. Aufgrund des mit dieser Mittelverwendung einherg e- henden Liquiditätsverlust s war es nicht mehr möglich, angefangene oder in Aussicht stehende Energieprojekte in der gebotenen Zeit und mit der erforderl i- chen Finanzausstattung weiter zu entwickeln. Die Angeklagten handelten in der Absicht, dem E . - Konzern durch den Vertrieb der Solar - Anleihe kontinuie r- lich Kapital zu beschaffen, aus dem sich auch ihre Gehälter speisten. Sie na h- men zumindest billigend in Kauf, dass es in Anbetracht der äußerst angespan n- ten finanziellen Situation der E . AG sowie des gesamten Konzerns und i n- es Anleihekapitals und des dadurch bedingten Liquiditätsabflusses nicht möglich sein würde, Projekte im Bereich t- roch e- nen Zinsen und am Ende der Laufzeit die Anlagebeträge zum Nennwert zahlen zu können, ohne sich kontinuierlich über weitere Anleihen weiteres Kapital b e- schaffen zu müssen. Zudem wussten sie, dass es sich bei dem Handel mit Kunstobjekten um hochspekulat ive Geschäfte handelte, und nahmen dabei z u- mindest billigend in Kauf, dass auch diese Geschäfte aufgrund ihres rein spek u- lativen Charakters nicht zum wirtschaftlichen E S. 5). 5 - 5 - Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass Y . spätestens ab Fe b- ruar 2005 beabsichtigte, m it dem Emissionserlös der Solar - A nleihe einen u m- fangreichen Kunstbestand aufzubauen, um später Kunstfonds anzulegen, und hat demgemäß die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die Fälle beschränkt, in d enen die Verträge über die Anleihe auf Zeitpunkte ab dem 1. Februar 2005 datierten. Hiernach ergeben sich in der Y. zuzurechnenden Tatzeit von Februar 2005 bis März 2006 4.618 täuschungsbedingt veranlasste Zahlungen von Anlegern mit einem Gesamtbetrag t- lich B . ist die Wirtschaftsstrafkammer davon ausgegangen, dass dieser sp ä- testens ab Ende August 2005 Kenntnis von der beabsichtigten Mittelverwe n- dung hatte. Für den ihm demzufolge zugerechneten Tatzeitraum von Septe m- ber 2005 bis März 2006 hat das Landgericht 1.088 täuschungsbedingt vera n- spätestens im Herbst 2007 der Entschluss gefasst, sich zukünftig wirtschaftlich wieder stärker dem Bereich der die neue geschäftliche Schiene bekannt wurde, führten u.a. eine negat ive Pre s- seberichterstattung und das Vorgehen sogenannter Anleger - Anwälte zu einer Vielzahl zivilrechtlicher Klagen von Anlegern gegen den E . - Konzern und die Angeklagten, an deren Ende die Insolvenz der E . AG und des Gros der U n- ternehmen des E . - destens 85 % des angelegten Kapitals. b) Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als Eingehung s- betrug gewertet. Es h at angenommen, die Anleger hätten ihr Geld jedenfalls ab 6 7 8 - 6 - - und Rückzahlungsanspruch sei schon bei Hingabe des Geldes wegen der Absicht des Angeklagten Y. , damit Kunst zu erwerben, erheblich stärker gefährdet gewesen als bei einer Investition in erneuerbare Energien. Keiner der Anleger, so die Wirtschaftsstrafkammer weiter, hätte die Anleihe gezeichnet, w enn er gewusst hätte, dass mit ihren Mitteln fast ausschließlich Kunst gekauft werden - und Rückzahlungsansprüche seien schon durch den abredewidrigen Ka uf von Kunst mit einem ungewollten extremen Risiko belastet worden, das nicht kompensiert worden sei. Im Rahmen der Strafzumessung ist das Landgericht indes aufgrund e i- nes überschlägig ermittelten Mindestanteils zweckwidrig investierter Gelder von einem Schaden von nur 20 % der Einlagesumme des für die Angeklagten j e- weils relevanten Tatzeitraums ausgegangen. 2. Beide Revisionen führen, dem Antrag des Generalbundesanwalts fo l- gend , mit der Sachrüge zur umfassenden Aufhebung des Urteils, so dass es auf die vom Angeklagten Y. erhobenen Verfahrensrügen nicht mehr a n- kommt. Die Annahme eines bei den Anlegern verursachten Vermögenssch a- dens im Sinne des § 263 StGB wird von den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht getragen. Wenngleich nach dem G esamtzusammenhang der U r- teilsfeststellungen ein Ausschluss jeglichen Vermögensschadens ganz fern liegt, können die Schuldsprüche ohne dessen regelkon forme Bestimmung nicht aufrecht erhalten bleiben. 9 10 - 7 - a) Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wir t- schaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldi e- rung, vgl. BGH, Besc hlüsse vom 18. Februar 2009 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, und vom 29. Januar 2013 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, jeweils mwN; Urteil vom 27. Juni 2012 2 StR 79/12, NStZ 2012, 629). Wurde der G e- täuschte zum Abschluss eines Vertrages verleitet (Eing ehungsbetrug), sind bei der für die Schadensfeststellung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist geschäd igt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Urteil vom 20. Dezember 2012 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f. mwN). Ist der Getäuschte wie die Anleger im vorlie genden Fall durch den A b- schluss des Vertrages über den Erwerb einer Inhaberschuldverschreibung ein Risikogeschäft eingegangen, kommt es für die Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs - und irrtumsbedingte Verlustgefahr an. Ein nur drohender , ungewisser Vermögensabfluss stellt erst dann einen Schaden dar, wenn der wirtschaftliche Wert des gefährdeten Vermögens bereits gesunken ist (BGHSt 58 , aaO sowie Beschluss vom 18. Februar 2009 1 StR 7 31/08, BGHSt 53, 199, 202 f.). Dies ist der Fall, we nn der Geldwert des seitens des Getäuschten erworbenen Anspruchs infolge der Verlustgefahr geringer ist als derjenige der eingegangenen Verpflichtung (vgl. BGH aaO). Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen und entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsg e- richts (BVerfGE 126, 170, 229; 130, 1, 47) konkret festzustellen sowie gegeb e- 11 12 - 8 - nenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Sch a- densfeststellung zu beziffern (BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2012 5 StR 307/12, wistra 2013, 20; vom 29. J anuar 2013 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, und vom 13. März 2013 2 StR 275/12, wistra 2013, 347). b) Im vorliegenden Fall steht ein Eingehungsbetrug durch den Abschluss des im angefochtenen Urteil allerdings nicht im Einzelnen dargestellten Ve r- trages in Rede, der auf den Erwerb einer ein Rückzahlungsversprechen der E . AG enthaltenden Inhaberschuldverschreibung gegen Zahlung eines b e- stimmten Nennbetrages nebst St ückzinsen gerichtet war, was der Sache nach auf ein Unternehmensdarlehen hinausläuft. Da es sich bei den durch den Ve r- tragsschluss erworbenen Ansprüchen letztlich jeweils um Geldforderungen handelt d en Anspruch der E . AG auf Einz ahlung der gezeichn eten Anl a- gesumme einerseits und den Anspruch der Anleger auf Zahlung der Zinsen und Rückzahlung des Nennbetrages nach dem Ende der Laufzeit andererseits liegt ein Risikogeschäft vor, bei dem sich ein Minderwert der seitens der Anl e- ger erlangten Gegenleis tung aus der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses b e- stehenden Verlustgefahr ergeben kann, der Gefahr also, dass die E . AG nicht in der Lage sein wird, ihre gegenüber den Anlegern eingegangenen Za h- lungspflichten zu erfüllen. Zur Feststellung eines im Mo ment des Vertrag s- schlusses eingetretenen Vermögensschadens bedarf es daher entsprechend den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen einer an wirtschaftl i- chen Maßstäben ausgerichteten Bestimmung des Wertes der seitens der Anl e- ger erworbenen Rückzahl ungsansprüche. Soweit dieser jeweils hinter der von den Anlegern zu zahlenden Summe zurückgeblieben sein sollte, läge ein Ve r- mögensschaden im Sinne des § 263 StGB vor. 13 - 9 - c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der an die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags anknüpfenden Rechtsprechung des Bunde s- gerichtshofs zum Anlagebetrug, nach der bei der Gesamtsaldierung auch der subjektive Wert des Erlangten für den Verletzten zu berücksichtigen ist und die gesamte Leistung eines Anlegers als Schaden anzusehen sein kann, wenn er über Eigenart und Risiko des Geschäfts derart getäuscht worden ist, dass er Leistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (vgl. BGH, Besc hluss vom 28. Juni 1983 1 StR 576/82, BGHSt 32, 22; Urteil vom 7. März 2006 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10; Beschluss vom 14. April 2011 1 StR 458/10, wistra 2011, 335). aa) Inwieweit diese Grundsätze angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundes verfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170; 130, 1), wonach normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden zwar eine Rolle spielen, die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen dürfen (vgl. schon BGHSt 32, aaO, S. 23 f.), in Teilen einer Korrektur bedarf, muss der Senat hier nicht entscheiden. Aus den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ergibt sich nämlich, dass bei Bestehen eines der Leistung entsprechenden objektiven G e- genwertes des seitens des Getäuschte n erlangten Anlagegegenstands nur dann aufgrund des subjektiven Schadenseinschlags gleichwohl ein Verm ö- gensschaden eintreten kann, wenn der objektive Wert des Erlangten für den Erwerber nicht realisierbar ist, weil es ihm unmöglich (oder unzumutbar) ist, d iesen in Geld umzusetzen, und ihm der erworbene Anlagegegenstand auch keinen vermögensmäßig beachtlichen Gebrauchsvorteil verschafft. Soweit das Erlangte hingegen einen für jedermann realisierbaren Geldwert aufweist, sche i- 14 15 16 - 10 - det danach ein Vermögensschaden un abhängig von Aspekten des persönlichen Schadenseinschlags in jedem Fall aus (vgl. Tiedemann in LK - StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 203 ff.). O b es sich bei dem tatsächlich erhaltenen Anlagegege n- ist dann irr e- levant . Ist das tatsächliche Verlustrisiko im Vergleich zu dem vertraglich vorau s- gesetzten erhöht, kann dies allein somit nicht die Annahme rechtfertigen, im Hinblick auf die darin liegende Abweichung des Erlangten von dem tä u- schungsbedingt V orgestellten könne der objektive Geldwert des Erlangten a u- ßer Betracht bleiben; denn das Verlustrisiko lässt die Realisierbarkeit des de n- noch verbleibenden Geldwerts prinzipiell unberührt. In Fällen, in denen der Minderwert der Leistung des Täuschenden aus schließlich auf einer erhöhten Verlustgefahr beruht, kann der Aspekt des subjektiven Schadenseinschlags folglich auf die Bestimmung des Vermögensschadens keinen Einfluss haben. bb) Dies gilt mithin auch für den vorliegenden Fall, in dem sich der Mi n- derwert des seitens der Anleger durch den Vertragsschluss erworbenen Rüc k- zahlungsanspruchs im Vergleich zu der zu leistenden Zahlung des Anleih e- nennwerts zuzüglich Stückzinsen nur aus der Gefahr ergeben kann, dass die E . AG nicht in der Lage sein wir d, ihre gegenüber den Anlegern eingega n- genen Zahlungspflichten zu erfüllen. Der Umstand, dass die Gelder nach dem Plan der Angeklagten abweichend vom behaupteten Investitionszweck verwe n- det werden sollten, vermag zwar unter Umständen das Verlustrisiko zu e rh ö- hen, berührt aber darüber hinaus nicht die Realisierbarkeit eines etwaigen gleichwohl in den Rückzahlungsansprüchen verkörperten Geldwerts; denn die sich aus der Laufzeit der Anleihe ergebende Bindung des angelegten Kapitals bleibt hiervon unbeeinflusst und entspricht der dem Vertragsschluss zugrunde 17 18 - 11 - liegenden Vorstellung der Anleger, auf deren Grundlage sie sich für die Zeic h- nung der Anleihe entschieden haben. Von dem erhöhten Risiko abgesehen ist damit eine Einschränkung der aus Sicht der Anleger beste r- r- streitenden Mittelverwendung kann daher unabhängig von der Frage, ob eine Zweckbindung im eigentlichen Sinne vereinbart wurde ohne Bestimmung des (verbleiben den) Geldwertes nicht die Annahme rechtfertigen, es handele sich bei dem erlangten Rückzahlungsanspruch um ein für die Anleger wirtschaftlich wertloses aliud (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 205), das nicht geeignet sei, die durch die Zahlungspflicht der Anleger eingetretene Vermögensminderung zu kompensieren. d) Die demnach erforderliche Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes der durch die Inhaberschuldverschreibungen verbrieften Rückzahlungsanspr ü- che lässt das angefochtene Urteil vermissen. Dieser Wert und ein sich daraus ergebender Vermögensschaden der Anleger lassen sich auch nicht aus den sonstigen Urteilsfeststellungen herleiten. Zwar spricht auf der Grundlage des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts vieles dafür, dass für die Anleger allenfalls eine geringe Aussicht bestand, nach dem Ende der Laufzeit der Anle i- he den Nennbetrag zurückzuerhalten. Hierauf deutet neben dem Umstand, dass Zinsen nach Art eines Schneeballsystems aus den Emissionserlösen b e- g lichen wurden, und neben der für eine erfolgreiche Projektentwicklung völlig unzureichenden finanziellen Ausstattung der Tochtergesellschaften insbeso n- dere die angespannte Liquiditätslage der E . AG und des gesamten Ko n- zerns hin, die etwa darin zum A usdruck kommt, dass sich ohne die Berücksic h- tigung einer Forderung in Höhe von 37,9 Mio. aus Kunstverkäufen, deren R e- alisierbarkeit ungewiss war, für die E . AG zum 31. Dezember 2005 ein Ja h- resfehlbetrag von über 39 ergeben hätte, weshalb der Wirtschaftsprüfer 19 - 12 - Bu . am 29. Mai 2006 nur einen eingeschränkten Bestätigungsvermerk e r- teilte (vgl. UA S. 141 f.). Dies alles vermag aber nicht hinreichend die fehlende Werthaltigkeit der Rückzahlungsansprüche zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage und einen daraus folgenden Vermögensschaden zu belegen. Zu der notwendigen konkreten Feststellung des Werts der Rückza h- lungsansprüche unter Berücksichtigung der Zinsforderungen hätte vielmehr das zum Verfügungszeitpunkt bestehende Verlustrisiko anhan d des vorhand e- nen Unternehmensvermögens und der in Anbetracht der Pläne der Angeklagten zu prognostizierenden Unternehmensentwicklung mit sachverständiger Hilfe nach wirtschaftswissenschaftlichen Bewertungsverfahren beziffert und in den Urteilsgründen darg elegt werden müssen (vgl. BVerfGE 126, 170, 224, 230 f.; BVerfGE 130, 1, 47 f.; BGH, Beschlüsse vom 14. April 2011 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638 ; vom 13. April 2012 5 StR 442/11, NStZ 2012, 698, und vom 29. Januar 2013 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711). e) Dies hat in der neu durchzuführenden Hauptverhandlung zu erfolgen. Dabei wird es angezeigt sein, dem Sachverständigen bestimmte aufgrund der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts feststehende Umstände vo r- zugeben, die für die sachverständige Be wertung von Bedeutung sein können wie etwa die zum maßgeblichen Verfügungszeitpunkt bestehenden Mittelve r- wendungsabsichten und sonstigen Pläne der Angeklagten oder der Entwic k- lungsstand von ausländischen Energieprojekten. Die grundlegenden Anknü p- fungsta tsachen für die sachverständige Bewertung, zu denen auch die genaue Ausgestaltung des Vertrages über die Solar - Anleihe einschließlich der Anle i- hebedingungen aus denen sich etwa Sicherung und Rang der Gläubigerfo r- derung ergeben können (vgl. MünchKomm/Habe rsack, BGB, 6. Aufl. , § 793 Rn. 13) und die Renditeaussichten der avisierten Kunstgeschäfte gehören, 20 21 - 13 - werden im Urteil darzulegen sein. Bei naheliegenden Unsicherheiten im Rahmen der Risikobewertung ist ein Mindestschaden im Wege einer tragfäh i- gen Sch ätzung zu ermitteln (vgl. BVerfG aaO). Sollte sich danach eine Wertdifferenz zwischen dem zu zahlenden Anle i- hebetrag nebst Stückzinsen einerseits und dem im Gegenzug erworbenen Rückzahlungsanspruch inklusive des Zinsanspruchs andererseits ergeben, so entspräche diese dem Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB. Einer Prüfung des hypothetischen Wertes des Rückzahlungsanspruchs für den Fall, dass die dem Vertragsschluss zugrunde gelegten Angaben der Angeklagten zutreffend gewesen wären, bedarf es dabei nicht. Die Frage des Verlustrisikos im Falle einer tatsächlichen Investition in die Solarenergie kann allenfalls im Rahmen der Prüfung der Ursächlichkeit von Täuschung und Irrtum für die Ve r- mögensverfügung Bedeutung gewinnen, wobei es jedoch insoweit auf d ie Vo r- stellung der Anleger ankäme und für den Fall diesbezüglicher deckungsgle i- cher Feststellungen wie im angefochtenen Urteil auch zu berücksichtigen w ä- re, dass den Anlegern eine sehr sichere Geldanlage und ein zu vernachläss i- gendes Risiko des Totalve rlusts in Aussicht gestellt wurden. 3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat ferner auf Folgendes hin: a) Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 2. Deze m- ber 2013 zutreffend angenommen hat, ist es im Grundsatz nicht zu bean sta n- den, wenn das Tatgericht ohne Vernehmung sämtlicher Anleger auf der Grun d- lage von Erkenntnissen über die Anlagegelder, Verkaufsprospekte, Werbemat e- rialien und den Hergang von Verkaufsgesprächen sowie des wirtschaftlichen und sonstigen Interesses der An leger an der Vermeidung einer Schädigung 22 23 24 - 14 - ihres Vermögens aussagekräftige Indizien gewinnt, auf die es seine Überze u- gung vom Vorliegen eines Irrtums stützt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Febr u- ar 2013 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422). Insoweit kann es allerdings geboten sein, jedenfalls einen im Hinblick auf die unterschiedliche Höhe der gezeichn e- ten Beträge repräsentativen Teil der Anleger als Zeugen zu vernehmen. Ebe n- so kann sich die Vernehmung von Telefonverkäufern zum grundsätzlichen He r- gang der Verkaufsgespr äche aufdrängen. b) Auch von der Frage des Vermögensschadens abgesehen belegen die Feststellungen des angefochtenen Urteils hinsichtlich des Angeklagten B . nicht hinreichend einen Betrug durch aktives Tun, weil sich aus ihnen für die Zeit nach se iner Kenntniserlangung von der vertragswidrigen Mittelverwe n- dungsabsicht des Angeklagten Y. keine Aktivitäten des Angeklagten B . ergeben, durch die er seine Organisationsherrschaft über die auf Täuschung angelegte Vertriebstätigkeit begründet oder aufrecht erhalten hätte. Wie der Generalbundesanwalt näher ausgeführt hat, sind aber auf Basis des im Urteil festgestellten Sachverhalts das bislang nicht belegte Vorliegen eines Verm ö- gensschadens unterstellt die Voraussetzungen eines Betruges in mittelbarer Täterschaft durch Unterlassen erfüllt. 25 - 15 - c) Das neue Tatgericht wird, falls ein Vermögensschaden nicht nachz u- weisen sein sollte , zu prüfen haben, ob ein Kapitalanlagebetrug nach § 264a StGB gegeben sein könnte. Basdorf König Berger Bellay 26 RiBGH Dölp ist durch U r- laubsabwesenheit verhi n- dert zu unterschreiben Basdorf

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