5 StR 511/03 BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILvom 4. Februar 2004in der Strafsachegegen1.2.wegen Betruges - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Febru-ar 2004, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin Harms,Richter Häger,Richter Basdorf,Richterin Dr. Gerhardt,Richter Dr. Raumals beisitzende Richter,Bundesanwaltals Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt Kals Verteidiger für den Angeklagten B ,Rechtsanwalt Rals Verteidiger für den Angeklagten I ,Justizangestellteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 -für Recht erkannt:Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des AngeklagtenB gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19. Ju-ni 2003 werden verworfen.Der Angeklagte B hat die Kosten seines Rechtsmittels zutragen. Die Staatskasse trägt die Kosten der Revisionen derStaatsanwaltschaft und die durch diese Rechtsmittel den An-geklagten entstandenen notwendigen Auslagen. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des Betruges in 45 Fällenfür schuldig befunden und Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und sechsMonaten gegen B sowie von drei Jahren und neun Monaten gegen I verhängt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklag-ten B sowie die zu Ungunsten beider Angeklagten eingelegten Revisio-nen der Staatsanwaltschaft haben keinen Erfolg.I.Nach den Feststellungen des Landgerichts schlossen sich die Ange-klagten zusammen, um Kunden gegen Eigenkapitalbeteiligung ab 50.000 Darlehen in Millionenhöhe zu vergeben, für welche diese keinen Kapital-dienst (weder Zins noch Tilgung) hätten erbringen müssen. Das Vorhabenging angeblich auf eine von B entwickelte Geschäftsidee zurück, dietatsächlich jedoch nicht realisierbar war und später von den Angeklagten - 4 -auch nie in Angriff genommen wurde. Der in Berlin als Rechtsanwalt undNotar tätige gesondert Verfolgte Be erklärte sich nach entsprechenderEinführung bereit, bei den Geschäften mitzuwirken, insbesondere für die Be-schaffung von Grundschulden zu sorgen, die zur Absicherung des von denKunden vorab zu erbringenden Eigenkapitals dienen sollten. Ferner richteteer ein Treuhandkonto ein, auf welches die Kunden das Eigenkapital einzahl-ten. Die Angeklagten verwendeten die eingesammelten Gelder zu einem be-trächtlichen Teil für die Einrichtung eines aufwendigen Geschäftsbetriebs undfür sich selbst. Insgesamt verursachten sie zwischen Februar und Mai 2002bei 45 Kunden, welche durch die Angeklagten selbst, den gesondert Ver-folgten Be und durch eingeschaltete Vermittler angeworben wurden,über die Eigenkapitaleinzahlungen einen Gesamtschaden von knapp 3,5 Mil-lionen Euro. Die vom gesondert Verfolgten Be beigebrachten Grund-schulden waren wertlos.II.Die übereinstimmend auf die Sachrüge gestützten, vom Generalbun-desanwalt vertretenen Revisionen der Staatsanwaltschaft sind unbegründet.1. Die Staatsanwaltschaft wendet sich zunächst dagegen, daß dasLandgericht hinsichtlich der abgeurteilten Betrugstaten den Qualifikationstat-bestand des banden- und gewerbsmäßigen Betruges nach § 263 Abs. 5StGB außer acht gelassen habe. Sie ist der Auffassung, aus den Feststel-lungen der Strafkammer ergäbe sich bereits zweifelsfrei, daß die Angeklag-ten nicht nur gewerbsmäßig gehandelt, sondern auch mit dem gesondertverfolgten Rechtsanwalt und Notar Be eine Bande gebildet hätten.Aus den Urteilsgründen ergibt sich jedoch entgegen der Auffassungder Beschwerdeführerin nicht zwingend das Vorliegen bandenmäßiger Be-gehung der Betrugstaten durch die Angeklagten. Auch ein Erörterungsman-gel des Tatgerichts liegt insoweit nicht vor. - 5 -a) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluß von mindestensdrei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig füreine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisseStraftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Ein gefestigterBandenwille oder ein Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninter-esse ist nicht erforderlich (BGHSt 46, 321).Die Feststellungen zur Verstrickung des gesondert Verfolgten Be in die Betrugstaten der Angeklagten beruhen allein auf deren geständigenEinlassungen in der Hauptverhandlung. Ausweislich der Urteilsgründe wur-den keine weiteren Zeugen vernommen, insbesondere wurde der von denAngeklagten belastete gesondert Verfolgte Be selbst nicht gehört. Ex-plizit weisen die Urteilsgründe nicht einmal Be s Bösgläubigkeit aus,wenngleich diese angesichts des Geschäftskonzepts und namentlich derWertlosigkeit der von ihm vermittelten Grundschulden auf der Hand liegt.Insbesondere lassen die Urteilsfeststellungen aber einen übereinstimmendenTatplan der Angeklagten und Be s auf der Basis übereinstimmenderBösgläubigkeit nicht gesichert erkennen, wie es für eine Bandenabrede hiererforderlich wäre. Auch weist die Strafkammer erst in der Beweiswürdigungdarauf hin, beide Angeklagten hätten sich darauf berufen, daß von Be ohne ihr Zutun Darlehensnehmer geworben wurden. Aus dieser Formulie-rung ist zu schließen, daß die Strafkammer diese Einlassungen, welche inder Hauptverhandlung nicht verifiziert wurden, lediglich als unwiderlegt ange-sehen und letztlich insoweit sachlichrechtlich nicht beanstandenswert beider Strafzumessung zugunsten der Angeklagten zugrunde gelegt hat.Nicht möglich ist es jedoch, allein mit diesen Einlassungen zweifelsfreidie Voraussetzungen des § 263 Abs. 5 StGB zu belegen oder hieraus auchnur einen insoweit bestehenden unerläßlichen näheren Erörterungsbedarfabzuleiten. Wie der Generalbundesanwalt selbst aufzeigt, wurden die Ange-klagten in der Hauptverhandlung nach ihren Einlassungen auch nicht gemäß - 6 -§ 265 StPO auf eine über die Anklage, welche allein § 263 Abs. 1 undAbs. 3 StGB bezeichnet, hinausgehende rechtliche Beurteilung des Sach-verhalts gemäß § 263 Abs. 5 StGB hingewiesen. Auch die Staatsanwalt-schaft, die darauf nicht hingewirkt hat, ging in der Hauptverhandlung offen-sichtlich ebensowenig wie bei Anklageerhebung davon aus, daß banden-und gewerbsmäßige Betrugstaten vorliegen.Ob es aufgrund der vorliegenden Anhaltspunkte, wie der Wertlosigkeitder von Be beschafften Grundschulden, für die Wirtschaftsstrafkammernahegelegen hätte, im Rahmen ihrer Sachaufklärungspflicht weitere Beweiseüber ein für den vermißten Qualifikationstatbestand ausreichendes Maß derEinbindung des Be in die Betrugstaten der Angeklagten zu erheben,hätte wenn die Staatsanwaltschaft hierzu keine Beweisanträge gestellthat in der Revision im Wege der Aufklärungsrüge geltend gemacht werdenmüssen. Dies ist jedoch nicht geschehen.2. Die Beschwerdeführerin ist zudem der Auffassung, das Landgerichthabe bei der Strafzumessung nicht bedacht, daß die Angeklagten zwei Re-gelbeispiele des § 263 Abs. 3 StGB verwirklicht haben, und habe nicht aus-reichend die erheblichen und einschlägigen Vorstrafen der Angeklagten be-rücksichtigt.a) Die Strafzumessung des Landgerichts begegnet keinen durchgrei-fenden rechtlichen Bedenken.Das Revisionsgericht kann bei der Strafzumessung, die grundsätzlichSache des Tatrichters ist, nur eingreifen, wenn Rechtsfehler vorliegen. Dasist namentlich dann der Fall, wenn der Tatrichter fehlerhafte Erwägungenanstellt, wenn erforderliche Erwägungen oder Wertungen unterblieben sindund das Urteil auf dem Mangel beruhen kann oder wenn sich die Strafe nichtim Rahmen des Schuldangemessenen hält. Im Hinblick auf diesen Spielraumist eine exakte Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen; in Zweifelsfällen muß - 7 -die Strafzumessung des Tatrichters hingenommen werden (vgl. BGHSt 29,319, 320; BGHR StGB § 54 Serienstraftaten 1; jew. m.w.N.).b) Die Wirtschaftsstrafkammer ist hier zutreffend von besondersschweren Fällen des Betruges gemäß § 263 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1StGB ausgegangen, da die Angeklagten bei der Begehung der Betrugstatengewerbsmäßig handelten. Freilich erfüllten die von den Angeklagten bei denAnlegern jeweils verursachten Schadenssummen, die in der überwiegendenAnzahl der Fälle 50.000 nr r! #"$! #%& '!()auch die Voraussetzungen des Regelbeispiels eines besonders schwerenFalles des Betruges gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB (vgl. BGH NJW2004, 169, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). Indes hätte die Annah-me eines zweiten Regelbeispiels des § 263 Abs. 3 Satz 2 StGB zu keinerweiteren Strafrahmenverschiebung geführt. Sie belegt allenfalls verstärkt,daß die Strafkammer zu Recht von besonders schweren Fällen des Betrugesausgegangen ist, was sich nicht zwingend aus der Verwirklichung eines Re-gelbeispiels ergibt, sondern vielmehr eine Gesamtabwägung erfordert (vgl.BGHR StGB vor § 1/besonders schwerer Fall Verneinung 2; Franke inMünchKomm. StGB § 46 Rdn. 78). Der Senat schließt aus, daß das Landge-richt die Höhe der verursachten Schäden im Einzelfall und auch die beträcht-liche Summe des Gesamtschadens nicht ausreichend bei der Strafzumes-sung berücksichtigt hätte. Beide Gesichtspunkte hat die Strafkammer aus-drücklich strafschärfend erwähnt (UA S. 21) und die Einzelstrafen nach derSchadenshöhe gestaffelt.c) Es ist auch nicht zu besorgen, daß die Wirtschaftsstrafkammer dieVorstrafen beider Angeklagten nicht in ausreichendem Maße berücksichtigthätte. Das Landgericht führt bei seiner Strafzumessung neben der Tatsache,daß beide Angeklagten vielfältig und einschlägig vorbestraft sind, ausdrück-lich strafschärfend auf, daß diese sich auch nicht durch den bereits erlitte-nen (bei B sogar beträchtlichen) Strafvollzug und zur Tatzeit jeweilslaufende Bewährungen von den Straftaten abhalten ließen. - 8 -Insgesamt sind die verhängten Strafen angesichts der einschlägigenVorbelastungen zwar sehr milde, aber noch nicht unvertretbar niedrig.III.Die vom Angeklagten B nicht näher ausgeführte Sachrüge ist un-begründet. Die Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteildieses Angeklagten ergeben.Harms Häger BasdorfGerhardt Raum
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