ECLI:DE:BGH:2016:140316B5STR516.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 516/15 vom 14. März 2016 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens gefälschter Arzneimittel u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. März 2016 beschlossen: 1 . Nach Rücknahme ihrer Revision en gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 19. Mai 2015 werden de n A n- geklagten S . und G. jeweils die Kosten ihre s Rechtsmittel s auferlegt. 2. D ie Strafverfolgung wird hinsichtlich der Angeklagten M . und R. auf den Vorwurf des vorsätzlichen Inverkehrbringens gefälschter Arzneimittel in Tateinheit mit vorsätzlichem Inverkehrbringen bedenklicher Arzne i- mittel, mit vorsätzlichem Handeltreiben mit verschre i- bungspflichtigen Arzneimitteln außer halb von Apotheken und mit vorsätzlicher Benutzung einer Marke und eines Zeichens ohne Zustimmung des Inhabers sowie hinsich t- lich des Angeklagten M. in weiterer Tateinheit mit vo r- sätzlicher Einfuhr v on Arzneimitteln ohne Erlaubnis und hinsichtlich d es Angeklagten R. in weiterer Tatei n- heit mit Beihilfe zur vorsätzlichen Einfuhr von Arzneimitteln ohne Erlaubnis beschränkt . 3. Die Revisionen der Angeklagten M. und R. g e- gen das vorbezeichnete Urteil werden nach § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) als unb e- gründet verworfen, dass die Verurteilung wegen jeweils tateinheitlich begangenen versuchten im Falle des A n- geklagten M. : bandenmäßigen Betruges entfällt. - 3 - 4. Die Angeklagten M. und R . haben die Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen jeweils tateinheitlich bega n- gener Straftaten gegen das Arzneimittel - und das Markengesetz , in weiterer Tateinheit mit versuchtem im Falle des Angeklagten M. : bandenmäß i- ge m Betrug , zu Freiheitsstrafen verurteilt und Entscheidungen nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen. Die nach Rücknahme der Revision en de r Angeklagten S. und G . noch verfahrensgegenständlichen Revisionen d er Ang e- klagten M. und R. haben mit der Sachrüge nur den aus der B e- schlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Si n- ne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen vertrieben d ie Angeklagten und weiter e g e- sondert Verfolgte gefälschte Medikamente, insbesondere Potenzmittel gegen erektile Dysfunktion, im Internet. Es handelte sich um Fälschungen von marken - und patentrechtlich geschützten Medikamenten, die auch zur Tatzeit verschre i- bungs - und apothekenpfl ichtig waren . Darüber hinaus vertrieben sie wegen i h- rer Gefährlichkeit in der Bundesrepublik Deutschland nicht zugelassene Schlankheitsmittel über Internetportale. Der Angeklagte M. gehörte zu den igen Angeklagten als sogenannte Webmaster die betreffenden Internetseiten bewarben und dafür erhebliche Provisionen erhielten. Der Vertrieb der illegalen Arzneimittel war wirtschaftlich äußerst erfolgreich ; i m angeklagten Zeitraum von Juni 2008 bis März 20 11 erzielten die Betreiber der Internetseiten Einnahmen von rund 21 Mio. Euro. 1 2 3 - 4 - 2. Der Senat beschränkt mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 1 und 2 StPO auf den in Ziffer 2 der B e- schlussformel bezeichneten Vorwur f von Verstößen gegen das Arzneimittel - und das Markengesetz und ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Er weist darauf hin, dass der Schuldspruch wegen eines tateinheitlich begangenen ve r- suchten Betruges zum Nachteil der Erwerber der Pharmaprodukte sach lich - rechtlicher Prüfung nicht stand gehalten hätte . Hierzu hat der Generalbunde s- anwalt in seiner Stellungnahme vom 16. November 2015 ausgeführt: Die dem zugrunde liegende Beweiswürdigung ist deswegen l ü- ckenhaft, weil das Landgericht seine beweiswürdigen den Erw ä- gungen zum irrtumsrelevanten Vorstellungsbild der Erwerber nicht in die Erörterungen zum Tatentschluss der Angeklagten nach §§ 263, 22, 23 StGB einbezogen hat, obschon sich dies der Wirtschaftsstrafkammer hätte aufdrängen müssen. Hierzu im Einzelne n: Auf UA S. 70 führt das Landgericht gestützt auf Angaben ve r- nommener Zeugen sowie einer nicht näher erläuterten leben s- nahen Betrachtungsweise aus, dass die Besteller der Pharm a- produkte nicht auf deren Echtheit vertraut, sondern durchgängig damit ger echnet hätten, gefälschte Mittel zu erwerben. Gemeint ist damit ersichtlich, dass die Erwerber die Verfälschung der Pr o- dukte für überwiegend wahrscheinlich erachtet haben; denn a n- dernfalls wäre die Aussage, sie seien diesbezüglich keinem Ir r- tum unterlegen, im Lichte der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Bestimmung einer betrugsrelevanten Feh l- vorstellung (vgl. dazu Fi scher, StGB, 62. Aufl., § 263 Rn . 55) u n- haltbar. Ausgehend von dieser nach Ansicht der Bundesanwaltschaft durchaus fragwü rdigen These hätte sich das Landgericht alle r- dings die Frage vorlegen und im Urteil beweiswürdigend bean t- worten müssen, ob unter diesen Voraussetzungen der Taten t- schluss der Angeklagten auf die Herbeiführung eines tä u- schungsbedingten Irrtums gerichtet wa r. Denn wenn durch die von ihnen inszenierte Bewerbung der Pharmaprodukte nach l e- bensnaher Betrachtung niemand über deren Echtheit getäuscht werden konnte, drängte es sich auf zu klären, weshalb die nah e- - 5 - liegenderweise über vergleichbares Erfahrungswissen v erfüge n- den Angeklagten gleichwohl einen auf Irrtumserregung gericht e- ten Vorsatz gehabt haben sollen (vgl. dazu BGH NStZ 2015, 296 f.). Mehr noch: An sich müsste in solchen Konstellationen bereits das Tatbestandsmerkmal der Täuschung verneint we r- den. Ohne n ähere Ausführungen hierzu ist die Beweiswürdigung zum versuchten Betrug in sich nicht stimmig und kann vom Rev i- sionsgericht nicht hingenommen werden. Dem schließt sich der Senat an. Bei Teilaufhebung und Zurückverwe i- sung der Sache, wie ursprünglich vo m Generalbundesanwalt beantragt, die sich gemäß § 357 StPO auch auf die Nichtrevidenten hätte erstrecken müssen, w ä- re die neu zur Entscheidung berufene Wirtschaftsstrafkammer nicht durch das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) daran gehinder t gewesen , die Revidenten auch im Hinblick auf eine nicht fernliegende irrtumsrelevante Täuschung über das Bestehen zum Teil erheblicher mit der Einnahme der g e- fälschten Medikamente verbundener Gesundheitsrisiken wegen vollendeten Betruges zu verurteil en. 3. Die gebotene Änderung des Schuldspruchs führt nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. D enn nach den Strafzumessungserwägungen des Lan d- gerichts (UA S. 86 bis 92 und 96 f.) kann ausgeschlossen werden, dass es o h- ne den Schuldspruch wegen versuchte n Betruges auf für die Angeklagten gün s- tigere Rechtsfolgen erkannt hätte (§ 3 37 Abs. 1 StPO ). Sander Schneider Dölp Berger Feilcke 4 5
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