5 StR 518/04 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 2. März 2005 in der Strafsache gegen wegen versuchter Anstiftung zum Mord - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-lung vom 1. und 2. März 2005, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin Harms, Richter Dr. Raum, Richter Dr. Brause, Richter Schaal, Richter Dr. Graf als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - am 2. März 2005 für Recht erkannt: Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18. Mai 2004 werden verworfen. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels der Staats-anwaltschaft und die dem Angeklagten durch dieses Rechts-mittel entstandenen notwendigen Auslagen. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum Mord zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verur-teilt. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zuungunsten des Ange-klagten eingelegten Revision gegen diese Strafe. Die Revision des Ange-klagten, die mit Verfahrensrügen und der Sachrüge begründet wird, richtet sich gegen den Schuldspruch und den Strafausspruch. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg. I. Sachverhalt Nach den Feststellungen des Landgerichts versuchte der Angeklagte, den Zeugen P als Auftragsmörder zur Tötung eines Geschäftspartners zu dingen. Daß der Zeuge ein nach § 110a StPO vom Bundeskriminalamt ein- - 4 - gesetzter Verdeckter Ermittler war, erfuhr der Angeklagte erst nach seiner Verhaftung. II. Revision des Angeklagten 1. Die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO), mit der beanstandet wird, das Landgericht habe es unterlassen aufzuklären, daß der Angeklagte den Zeugen P nach dem letzten Treffen noch dreimal angerufen und ihm klar gemacht habe, er halte ihn für einen Polizisten, ist jedenfalls unbegründet. Nachdem der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung dahin eingelassen hatte, er habe den Zeugen nach dem letzten Treffen trotz mehrfacher Versu-che nicht mehr erreicht (UA S. 15), brauchte sich dem Landgericht eine wei-tere Auswertung der abgehörten Telefonate nicht aufzudrängen. In den Überwachungsprotokollen ist für die beiden ersten Anrufe als Inhalt lediglich Anwahlversuch mitgeteilt, für den letzten Anruf ist keine Inhaltsangabe ent-halten. 2. Mit der Rüge eines Verstoßes gegen § 261 StPO macht der Be-schwerdeführer geltend, das Landgericht habe fehlerhaft nicht die Diskre-panz erörtert, daß der Vernehmungsbeamte zwar in der Hauptverhandlung ausgesagt habe, der Angeklagte sei bei seiner ersten Befragung angesichts der Erkenntnis, daß der vermeintliche Auftragsmörder ein Verdeckter Ermitt-ler war, sehr überrascht und irritiert gewesen, jedoch in seinem Vermerk über die Befragung keinen Hinweis auf eine solche Überraschung und Irritie-rung aufgenommen habe. Gerügt wird hiermit ein (sachlichrechtlicher) Erörterungsmangel oder eine Aktenwidrigkeit der tatrichterlichen Feststellungen. Der behauptete Widerspruch kann aber durch die Vernehmung des Zeugen ohne weiteres ausgeräumt worden sein. Die Rüge ist daher, weil sich aus den Urteilsgrün-den ein Erörterungsmangel nicht ergibt, auf eine unzulässige Rekonstruktion der Hauptverhandlung durch das Revisionsgericht gerichtet. Ein in der - 5 - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannter Ausnahmefall liegt hier nicht vor, da der von der Revision vorgetragene Akteninhalt nicht durch Ur-kundenbeweis in die Hauptverhandlung eingeführt wurde (vgl. BGH, Urt. vom 10. Juli 2001 5 StR 236/01 m.w.N.). 3. Sachrüge a) Zum Schuldspruch weist das Urteil keinen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf. Nach den Feststellungen liegt der beendete Versuch einer (Ketten-) Anstiftung zum Mord vor (§§ 30 Abs. 1, 211, 52 StGB); das Landgericht hat den Schuldspruch zutreffend gefaßt (vgl. BGH NJW 1996, 2239, 2241, inso-weit in BGHSt 42, 86 nicht abgedruckt). Insbesondere ist die Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Zu de-ren Überprüfung ist das Revisionsgericht nur eingeschränkt berufen und in der Lage. Das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdi-gen, ist Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht hat dessen Entschei-dung grundsätzlich hinzunehmen und sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die Urteilsgründe Rechtsfehler (vgl. § 337 StPO) enthalten. Diese sind namentlich dann gegeben, wenn die Beweiswürdigung lückenhaft, in sich widersprüchlich, unklar ist oder gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt. Dabei brauchen die Schlußfolgerungen des Tatrichters nicht zwin-gend zu sein, es genügt, daß sie möglich sind. Die Urteilsgründe müssen aber erkennen lassen, daß die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen, ver-standesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage beruht und daß die vom Gericht gezogene Schlußfolgerung nicht etwa nur eine Annahme ist oder sich als bloße Vermutung erweist, die letztlich nicht mehr als einen Verdacht zu begründen vermag (st. Rspr., vgl. BGHSt 29, 18, 20; BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2; Überzeugungsbildung 26). - 6 - Einen Rechtsfehler in diesem Sinne enthält das Urteil zu Lasten des Angeklagten nicht. In seinem Vorbringen zu einzelnen Tatkomplexen wendet sich der Beschwerdeführer überwiegend gegen die Schlußfolgerungen des Landgerichts, mit denen es die Einlassung des Angeklagten, er habe die Auf-tragserteilung nicht ernst gemeint, widerlegt. Damit wird der unzulässige Ver-such unternommen, die Beweiswürdigung des Tatrichters durch eine eigene zu ersetzen. Der Angeklagte der den objektiven Sachverhalt weitgehend einge-räumt hat erteilte dem Verdeckten Ermittler mündlich den Auftrag zur Tö-tung seines Geschäftspartners. Die Strafkammer hat ausreichend dargelegt, weshalb sie einen endgültigen und vorbehaltlosen Auftrag zur Tötung ange-nommen und die Einlassung des Angeklagten, er habe die Auftragserteilung subjektiv nicht ernst gemeint und den Verdeckten Ermittler durch falsche An-gaben auf den Arm genommen, als widerlegt ansieht. Sie hat ihre Überzeu-gung naheliegend auch darauf gestützt, daß der Angeklagte schriftliche Auf-zeichnungen und Lichtbilder in einer äußerst vorsichtigen und Fingerab-druckspuren auf den Unterlagen vermeidenden Weise übergab, aus denen sehr detailliert hervorgeht, daß der Geschäftspartner das Opfer sein sollte, und die den Verdeckten Ermittler ohne weiteres in die Lage versetzten, des-sen Tötung durchführen zu können. Die Annahme der Strafkammer, daß der vermeintliche Auftragsmörder keinen Vorschuß erhalten, sondern aus den nach dem Tod des Opfers ein-zuholenden Geldforderungen befriedigt werden sollte, ist zumal vor dem Hintergrund der vorangegangenen Bemühungen des Angeklagten, den Zeu-gen G zu den gleichen Zahlungsbedingungen zu beauftragen (UA S. 8) nicht lebensfremd und vom Revisionsgericht hinzunehmen. Weiterhin ist es kein Widerspruch, wenn nach den Urteilsgründen der Angeklagte einerseits wußte, daß ein Auftragsmörder nur gegen Bezahlung zur Verfügung steht, und andererseits die Entlohnung erst nach Begehung - 7 - der Tat erfolgen sollte; als Ausgleich für den späteren Zeitpunkt der Zahlung wurde eine Gewinnbeteiligung vereinbart. Auch hat das Landgericht nicht übersehen, daß der Angeklagte zwi-schenzeitlich an der Authentizität des Auftragsmörders zweifelte. Die Ur-teilsgründe ergeben aber hinreichend, weshalb es davon überzeugt ist, daß der Angeklagte seine Zweifel überwand und beim letzten Treffen kein ernst-haftes Mißtrauen gegenüber dem Verdeckten Ermittler hegte. Die weiteren den Schuldspruch betreffenden Beanstandungen erwei-sen sich ebenfalls lediglich als Angriffe gegen die Überzeugungsbildung des Tatgerichts. Die von der Revision aufgezeigten Besonderheiten sind keine logischen Brüche. Sie sind in einer vom Revisionsgericht hinzunehmenden Weise von der Strafkammer aufgelöst worden und hätten auch in einer Ge-samtwürdigung zu keinem anderen Ergebnis führen müssen. b) Desgleichen ist die Strafzumessung des Landgerichts rechtsfehler-frei. Wegen des Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers mußte sich dem Landgericht bei der Bemessung der Freiheitsstrafe die Prüfung der Strafmil-derungsmöglichkeit nach § 23 Abs. 3 StGB nicht aufdrängen. § 23 Abs. 3 StGB setzt voraus, daß der Täter aus grobem Unverstand verkannt hat, daß der Versuch nach der Art des Mittels, mit dem die Tat begangen werden soll-te, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen konnte. Zwar hat was die Strafkammer auch strafmildernd berücksichtigt hat keine objektive Gefähr-dungslage bestanden, weil bei dem Verdeckten Ermittler von vornherein kein Tatentschluß bewirkt werden konnte. Aus grobem Unverstand handelt der Täter aber nur dann, wenn er trotz ungeeigneten Mittels den Taterfolg für möglich hält, weil er bei der Tatausführung von völlig abwegigen Vorstellun-gen über gemeinhin bekannte Ursachenzusammenhänge ausgeht. Dabei muß der Irrtum nicht nur für fachkundige Personen, sondern für jeden Men- - 8 - schen mit durchschnittlichem Erfahrungswissen offenkundig, ja geradezu handgreiflich sein (BGHSt 41, 94, 95). Das ist hier nicht der Fall. Dem Einsatz des Verdeckten Ermittlers hat das Landgericht auch sonst ausreichend strafmildernd Rechnung getragen. Es hat berücksichtigt, daß der Anstoß zum letzten Treffen von diesem ausgegangen ist. Eine dar-über hinausgehende Strafmilderung war im Hinblick darauf nicht geboten, daß der Angeklagte bereits zuvor eigene Aktivitäten und Bemühungen entfal-tet hatte, um die Tat zu verwirklichen, und daß gegen ihn bereits Tatverdacht bestand (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 46 Rdn. 67 f.). III. Die vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. Es stellt keinen den Rechtsfolgenausspruch gefährdenden Rechtsfeh-ler dar, daß das Landgericht dem Angeklagten strafmildernd zugute gehalten hat, er habe sich dem Strafverfahren gestellt, sich teilgeständig eingelassen und ursprünglich in geordneten Verhältnissen gelebt. Auch konnte dem Angeklagten zugute gehalten werden, daß objektiv keine Gefahr für den Geschäftspartner bestand. Seine weiteren Bemühun- - 9 - gen, dessen Tötung auf andere Art und Weise zu erreichen, führten nach den Urteilsfeststellungen zu keiner konkreten Gefährdung. Harms Raum Brause Schaal Graf
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