5 StR 520/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 26. Januar 2010 in der Strafsache gegen wegen Totschlags - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2010 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts G366rlitz vom 12. August 2009 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO mit den zugeh366rigen Feststellungen im Rechtsfolgen-ausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Ver-handlung und Entscheidung an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Es wird davon abgesehen, dem Angeklagten die Kosten sei-nes Rechtsmittels aufzuerlegen; er tr344gt indes die notwendi-gen Auslagen der Nebenkl344gerin. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags unter Einbe-ziehung zweier amtsgerichtlicher Urteile (zuletzt sechs Monate Jugendstrafe unter Anwendung des 247 31 Abs. 2 JGG) zu einer einheitlichen Jugendstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklag-ten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. 1 1. Die Jugendkammer hat sich im Wesentlichen auf der Grundlage des Gest344ndnisses des Angeklagten und des Obduktionsgutachtens davon 374berzeugt, dass der Angeklagte am 7. November 2008 226 wenige Tage vor 2 - 3 - seinem 16. Geburtstag 226 gegen 19.00 Uhr den stark alkoholisierten S. auf einem Zittauer Spielplatz get366tet hat. Der Angeklagte war mit dem sp344teren Opfer in Streit geraten wegen von diesem versprochener, vom Vater des Angeklagten im Voraus bezahlter Fahrradteile. Dabei bezeichnete S. den Angeklagten und dessen Vater als 204Arschloch223 und 204Wichser223. 204Herr S. erhob sich von der Park-bank und griff dem Angeklagten an den Hals. Der Angeklagte hatte das Ge-f374hl, er werde gew374rgt, befreite sich aber rasch und ohne Probleme aus die-ser Lage und stie337 Herrn S. zu Boden 205 Der Angeklagte entschloss sich sp344testens jetzt 226 aus 304rger 374ber die vermeintlich fehlende Lieferung der Fahrradteile und aus 304rger 374ber das Verhalten des Gesch344digten 226 Herrn S. massiv zu verletzen. Dabei nahm er im Laufe des Geschehens den Tod des Gesch344digten zumindest billigend in Kauf. S. war auf dem Boden liegend zu einer effektiven Gegenwehr und Verteidigung nicht mehr in der Lage. Der Angeklagte schlug und trat mit 344u337erster Kraft und St344rke wiederholt gegen den Rumpf, den Kopf und den Hals seines Opfers. Dar374ber hinaus wirkte er mehrfach und unter hoher Kraftaufwendung mit dem Hals einer abgebrochenen Bierflasche auf Kopf und Hals des Gesch344-digten ein. Das Gesicht und der Hals des Herrn S. bluteten aufgrund der erlittenen Verletzungen sehr stark. In diese stark blutenden Gesichts- und Halswunden trat der Angeklagte wiederum wiederholt mit gro337er Kraft mit seinem Fu337 ein223 (UA S. 9). Die hervorgerufenen Rippenserienbr374che f374hrten zu erheblichen Verletzungen innerer Organe. Die Menge des hierdurch nach innen und aus den Verletzungen am Kopf und am Hals des Opfers nach au-337en ausgetretenen Blutes verursachte einen t366dlichen Verblutungsschock. 3 2. Die Revision des Angeklagten bleibt zum Schuldspruch erfolglos im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. Die insoweit fehlerfreien Feststellungen bele-gen insbesondere den T366tungsvorsatz des Angeklagten, dessen Verantwor-tungsreife und nicht aufgehobene Schuldf344higkeit. 4 - 4 - 3. Indes ist die Jugendstrafe aufzuheben, weil tragende Strafzumes-sungserw344gungen, mit denen das Landgericht eine erhebliche Beeintr344chti-gung des Hemmungsverm366gens des Angeklagten im Sinne des 247 21 StGB ausgeschlossen hat, und zur H366he der Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit auf zu Lasten und zu Gunsten des Angeklagten wirkenden Fehlern in der Beweisw374rdigung beruhen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. M344rz 2007 226 5 StR 32/07 Tz. 7 f.). 5 a) Das Landgericht hat 226 sachverst344ndig beraten 226 zwar eine St366rung des Sozialverhaltens des Angeklagten, die hohe Alkoholkonzentration zur Tatzeit und die Provokation durch das Opfer unter den jeweils zutreffenden Eingangsmerkmalen der 247247 20, 21 StGB er366rtert, indes die gebotene Ge-samtbetrachtung (vgl. BGHR StGB 247 21 Ursachen, mehrere 3) unterlassen und zudem die markanten Tatumst344nde, die eine besonders starke Enthem-mung nahe legen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Januar 2002 226 5 StR 543/01, insoweit in NStZ-RR 2002, 107 nicht abgedruckt), nicht ersichtlich erwogen. 6 7 Soweit das Landgericht die aus dem Blutentnahmeprotokoll vom 8. November 2008, 3.32 Uhr, entnommenen Feststellungen daf374r herange-zogen hat, dass der Angeklagte zur Tatzeit um 19.00 Uhr in seiner Leis-tungsf344higkeit nicht wesentlich eingeschr344nkt gewesen sei (UA S. 28), st366337t dies auf durchgreifende Bedenken. Der nur auf einen leichten Alkoholeinfluss hindeutende Untersuchungsbefund fu337t auf der Blutalkoholkonzentration von 1,23 211 zum Entnahmezeitpunkt und ist schon deswegen nicht geeignet, das Leistungsverm366gen des Angeklagten unter Wirkung einer Blutalkoholkon-zentration von 2,81 211 zu belegen. Zudem ist zu besorgen, dass die vom Landgericht f374r einen Aus-schluss erheblich verminderter Steuerungsf344higkeit herangezogene Alkohol-gew366hnung und fehlende Erinnerungsl374cke 374berbewertet worden sind (vgl. BGHSt 43, 66, 71, 73, 76; BGHR StGB 247 21 Blutalkoholkonzentration 4; BGH, Beschluss vom 28. M344rz 2007 226 5 StR 32/07 Tz. 8). 8 - 5 - b) Soweit das Landgericht aufgrund einer an sich zutreffenden R374ck-rechnung unter W374rdigung von Angaben des Angeklagten zu einem Nach-trunk von lediglich 0,375 l Bier zu der angenommenen maximalen Blutalko-holkonzentration von 2,81 211 gelangt ist, steht dies schon in einem vom Landgericht nicht ersichtlich bedachten Spannungsverh344ltnis zu den 374brigen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum eher eine geringere Alko-holintoxikation nahe legenden Nachtatverhalten des Angeklagten. Hinzu tritt, dass es das Landgericht unterlassen hat, die Bedeutung des anl344sslich einer Polizeikontrolle um 22.50 Uhr durchgef374hrten Atemalkoholtests mit 0,76 mg/l in seine Beweisw374rdigung einzubeziehen. Zwar ist eine direkte Konvertie-rung von Atemalkohol- in Blutalkoholkonzentrationen ausgeschlossen (BGHSt 46, 358, 365). Indes wird jedem AAK-Wert eine gewisse Bandbreite von BAK-Werten entsprechen (BGHSt aaO m.w.N.), die ohne Weiteres in die Beweisw374rdigung 374ber den Umfang eines Nachtrunks, zumal bei 226 wie hier 226 9 widerspr374chlichen Angaben eines Angeklagten, in Befolgung der Aufkl344-rungspflicht einzubeziehen und mit zu bewerten ist. Demnach h344tte es nahe gelegen, bei dem Angeklagten zum Zeitpunkt der von ihm als Fahrradfahrer anstandslos passierten Polizeikontrolle von einer BAK von noch unter 2 211 auszugehen (vgl. BGHSt aaO S. 366). 4. Zudem hat die festgesetzte Jugendstrafe auch deshalb keinen Be-stand, weil es das Landgericht trotz Vorliegens erheblicher hierf374r sprechen-der Umst344nde verabs344umt hat, die Anordnung der Unterbringung des Ange-klagten in einer Entziehungsanstalt zu erw344gen (247 7 Abs. 1 JGG), was die mit am Erziehungsbedarf orientierte Festsetzung der Jugendstrafe 226 auch ohne dass die Voraussetzungen des 247 5 Abs. 3 JGG h344tten erf374llt werden k366nnen 226 beeinflusst haben k366nnte (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Janu-ar 2002 226 5 StR 543/01, insoweit nicht in NStZ-RR 2002, 107 abgedruckt; BGH, Beschluss vom 25. November 2008 226 3 StR 404/08 Tz. 6). 10 Das Landgericht hat zum Alkoholkonsum des Angeklagten Feststel-lungen getroffen, die eine W374rdigung als Hang im Sinne des 247 64 Satz 1 11 - 6 - StGB erfordert h344tten. Nach den 226 freilich zweifelhaften (vgl. oben 3.) 226 Fest-stellungen f374hrte der Angeklagte die Tat unter Wirkung einer maximalen Blut-alkoholkonzentration von 2,81 211 aus. Er trank seit Anfang 2008 nunmehr auch in der Woche regelm344337ig Alkohol. 204Ab Sommer 2008 kam es bei dem Angeklagten zu regelm344337igem, fast t344glichen Alkoholkonsum mit wiederholt einsetzenden Rauschzust344nden223 (UA S. 7). Die Freundin des Angeklagten beendete ihre Beziehung mit diesem, weil der Angeklagte im Sommer 2008 angefangen habe, oft schon fr374hmorgens Alkohol zu trinken (UA S. 18). Die getroffenen Feststellungen h344tten die Annahme des nach 247 64 StGB weiter gebotenen symptomatischen Zusammenhangs zwischen dem Hang, der Tat und der zuk374nftigen Gef344hrlichkeit (vgl. BGHR StGB 247 64 Zu-sammenhang, symptomatischer 1) nicht grundlegend in Frage gestellt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. September 2008 226 4 StR 316/08 Tz. 5 m.w.N.). Zwar hat das Landgericht aus zwei fr374her geahndeten 226 mit Mitt344tern began-genen 226 gef344hrlichen K366rperverletzungen ohne Alkoholeinfluss auf eine hohe Gewaltbereitschaft und eine ausgesprochen geringe Hemmschwelle des An-geklagten geschlossen (UA S. 30, 36). Dem steht indes die f374r die Zeit stark gesteigerten Alkoholkonsums getroffene Feststellung entgegen, dass der Angeklagte gerade unter Alkohol h344ufig aggressiv geworden ist (UA S. 18). 12 Das neue Tatgericht wird gegebenenfalls zu beachten haben, dass ei-ne Ma337regel nach 247 64 StGB nicht die Annahme der Voraussetzungen des 247 21 StGB erfordert (BGHR StGB 247 64 Ablehnung 6). 13 5. Die Sache bedarf demnach hinsichtlich des Rechtsfolgenaus-spruchs neuer Aufkl344rung und Bewertung. Insbesondere sofern das neue Tatgericht erneut die Voraussetzungen einer Provokation entsprechend 14 - 7 - 247 213 StGB, 1. Alternative bejahen sollte, wird es seine Strafzumessungser-w344gungen schon aus diesem Grund nicht 226 wie im angefochtenen Urteil er-folgt (UA S. 37) 226 am H366chstma337 einer zu verh344ngenden Jugendstrafe orien-tieren k366nnen. Basdorf Brause Schaal Schneider K366nig
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