BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 522/14 vom 14. Januar 2015 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Januar 2015 beschlo s- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Braunschweig vom 31. Juli 2014 im Schuldspruch gemäß § 349 Abs. 4 StPO dahin geändert, dass er des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, j e- weils in Tateinheit mit Erwerb von Betä ubungsmitteln, und des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmi t- teln sowie mit Erwerb von Betäubungsmitteln schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmi t- teln, und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die gegen das Urteil eingelegte und auf die allgemeine Sachrü ge gestützte Revision des Angeklagten führt zu 1 - 3 - der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts einigte sich der selbst Rauschgift konsumierende Angeklagte mit der gesondert Verfolgten N . , ihr von seinem Drogenlieferanten Heroin für den gewinnbringenden Weiterverkauf zu besorgen. Durch diese Geschäfte wollte er sich eine regelmäßige und da u- erhafte Einnahme quelle verschaffen, um seinen Drogenkonsum zu finanzieren. Beide vereinbarten, dass der Angeklagte für die Absprache und die Treffen mit dem Lieferanten zuständig sein würde; N. sollte den Angeklagten zur A b- wicklung der Käufe zum Treffpunkt mit dem Li eferanten und zurück zu seiner Wohnung fahren. Diesem Plan entsprechend kam es Anfang 2014 zunächst zu zwei Ei n- kaufsfahrten, bei denen der Anklagte zehn bzw. 15 Gramm Heroin erwarb. Von diesen Mengen behielt er jeweils fünf Gramm zum Eigenkonsum; das r estliche Rauschgift übergab er an N. teils als Entlohnung für die Fahrt, teils verkau f- te er es ihr mit einem Aufschlag von fünf Euro pro Gramm auf seinen Einkauf s- preis. Bei Tat 3 der Urteilsgründe kaufte der Angeklagte Mitte Februar 2014 mindestens 3 0 Gramm Heroin bei seinem Lieferanten. Davon behielt er erneut fünf Gramm für seinen Eigenkonsum, fünf Gramm erhielt N. für ihre Fah r- dienste und weitere 20 Gramm verkaufte ihr der Angeklagte wiederum mit e i- nem Aufschlag von fünf Euro pro Gramm auf sei nen Einkaufspreis für insg e- samt 240 Euro, wobei sie einen Teil dieses Betrages erst später bezahlen sol l- te. Bei dieser Gelegenheit bestellte N. beim Angeklagten 50 Gramm Her o- in. Er versprach ihr, diese Menge beim nächsten Treffen von seinem Liefera n- ten für sie zu besorgen. Hierzu kam es am 13. März 2014 (Tat 4), nachdem der Angeklagte zuvor telefonisch 200 Gramm Heroin bei seinem Lieferanten bestellt 2 3 - 4 - hatte. Am selben Tag hatte der Angeklagte von N. 1.050 Euro erhalten; mit diesem Betrag tilgte s ie die Schulden aus dem vorausgehenden Rauschgiftg e- schäft (Tat 3) und leistete eine Vorauszahlung auf die von ihr bestellten 50 Gramm Heroin. Nach seiner nunmehr mit Dritten durchgeführten Einkaufsfahrt zu seinem Lieferanten ließ der Angeklagte die von N. bestellte Menge s o- wie weitere 100 Gramm Heroin, die für einen anderen Abnehmer bestimmt w a- ren, bei sich abholen. Das Rauschgift und die vom Angeklagten noch verwahrte Restmenge wurden anschließend sichergestellt. 2. Der Schuldspruch zu den Taten 3 und 4 der Urteilsgründe hält sac h- lich - rechtlicher Prüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in se i- ner Antragsschrift ausgeführt: Die Urteilsfeststellungen zur Tat 4 rechtfertigen eine Verurteilung wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungs mitteln nicht, weil sie nicht belegen, dass ein Teil des am 13. März 2014 an den Ang e- klagten übergebenen Heroins für den Eigenkonsum vorgesehen war. Das Landgericht würdigt das Geschehen auf UA S. 17 auch nur als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmit teln in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG; der Tenor weicht allerdings davon ab. Zudem begegnet die Annahme von Tatmehrheit zwischen den T a- ten 3 und 4 der Urteilsgründe durchgreifenden rechtlichen Bede n- ken. Die Zeugin N. hat das ihr Mitte Februar 2014 überlassene Heroin (Tat 3) zum Großteil erst am 13. März 2014 bezahlt. Z u- gleich leistete sie eine Vorauszahlung auf die Bestellung von 50 Gramm Heroin. Damit fallen die als Taten 3 und 4 abgeurteilten Rauschgiftgeschäfte in einem Handlun gsteil zusammen, denn auch die Zahlungsvorgänge sind tatbestandliche Handlungsteile eines einheitlichen Handeltreibens mit der konkret betroffenen Betä u- bungsmittelmenge. Zwischen beiden Geschäften besteht deshalb Tateinheit (vgl. BGH, NStZ 2011, 97; Patzak in Kö r- ner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 431 mwN). 4 - 5 - Ein unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Mittäte r- schaft mit der gesondert Verfolgten N. im Sinne einer den A n- kauf der Betäubungsmittel und deren Absatz über die gesonde rt Verfolgte umfassenden gemeinschaftlichen Geschäftstätigkeit, das die konkurrenzrechtliche Bewertung durch das Landgericht rechtfe r- tigen würde, findet in den Urteilsfeststellungen keine Grundlage. Diese lassen weder eine unmittelbare Beteiligung des Ange klagten an dem mit dem Weiterverkauf verbundenen Risiko der an die g e- sondert Verfolgte N. überlassenen Betäubungsmittel noch A b- sprachen zu der Abwicklung des Weiterverkaufs und den Verkauf s- preisen erkennen. Die Einigung zwischen dem Angeklagten und de r gesondert Verfolgten N. ging dahin, dass er ihr Heroin für den gewinnbringenden Weiterverkauf besorgen würde (vgl. UA S. 8, auch UA S. 11 ). Dabei verfolgte er eigene Int e- ressen; er wollte sich durch diese Geschäfte eine regelmä ßige und dauerhafte Einnahmequelle verschaffen. Die gesondert Verfolgte N. bezahlte dem Angeklagten für das ihr verkaufte Heroin ein weit über dem Einkaufspreis liegendes Entgelt. Sie wurde für ihre im Fall 3 geleisteten Chauffeurdienste gesondert ent lohnt. Der A n- geklagte trat danach als Lieferant auf und die gesondert Verfolgte N . stand ihm auf Abnehmerseite selbständig gegenüber (vgl. zur Abgrenzung Senat, NStZ 2013, 49; Patzak, aaO, § 29 Teil 4 Rn. 253 Dem folgt der Senat. Der au fgezeigte Rechtsfehler führt gemäß § 354 Abs. 1 StPO analog zur Änderung des Schuldspruchs. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil der geständige Angeklagte sich insoweit nicht hätte anders ve r- teidigen können. 3. Die Änderung des S chuldspruchs führt zum Wegfall der für Tat 3 ve r- hängten Einzelstrafe, hat aber keine Auswirkungen auf den Gesamtstrafenau s- spruch. Vor dem Hintergrund der für Tat 4 erkannten Einsatzstrafe von drei Ja h- ren Freiheitsstrafe und der angesichts der Vielzahl der auch einschlägigen Vo r- strafen noch moderat bemessenen Gesamtstrafe schließt der Senat aus, dass 5 6 7 - 6 - das Landgericht ohne die weggefallene Einzelstrafe auf eine noch mildere G e- samtfreiheitsstrafe erkannt hätte. 4. Der nur geringfügige Erfolg des Rechtsmittel s rechtfertigt keine Ko s- tenermäßigung (§ 473 Abs. 4 StPO). Sander Dölp König Berger Bellay 8
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