BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 53/14 vom 9. September 2014 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Septemb er 2014 b e- schlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land - gerichts Frankfurt (Oder) vom 10. April 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kost en des Rechtsmittels, an das Landgericht Potsdam zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Hande l- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht gering er Menge zu einer sechsjährigen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt, Wertersatzverfall angeordnet sowie einen Pkw eingezogen. Die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). 1. Der Beschwerdeführer macht einen Verstoß g egen § 338 Nr. 3 StPO geltend. Ihr liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde: In der Hauptverhan d- lung, in der das Landgericht mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt war, lehnte der Angeklagte den Vorsitzenden Richter wegen der Besorgnis der Befa ngenheit ab. Dieser habe die Gelegenheit, Anträge zu stellen, für die Da u- er einer Zeugenvernehmung verwehrt und nachdem mehrere seiner Vorhalte an den Zeugen seitens der Verteidigung beanstandet worden waren erklärt, 1 2 - 3 - die Verteidigung habe nicht das Re cht, einen Vorhalt zu rügen oder sonstiges Verhalten des Gerichts zu beanstanden . Der Befangenheitsantrag wurde durch noch in derselben Sitzung verkündeten, vom abgelehnten Vorsitzenden und zwei weiteren Berufsrichtern gefassten Beschluss wegen Verschlepp ung s- absicht als unzulässig verworfen (§ 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO). 2. Die Verfahrensrüge hat Erfolg, weil bei dem angefochtenen Urteil ein wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnter Richter mitgewirkt hat und das Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen wor den ist (§ 338 Nr. 3 StPO). a) Bei diesem Geschehen liegt es bereits nahe, dass das Landgericht zu Unrecht nach § 26a StPO verfahren ist, weil es die durch die Vorschrift eing e- räumten Kompetenzen überschritten hat. Deren Anwendung darf nicht dazu führen, dass der abgelehnte Richter sein eigenes Verhalten beurteilt und damit wird. Anderenfalls würde dem Angeklagten im A b- lehnungsverfahren sein gesetzlicher Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) entz o- gen und könnte zugleich sein Anspr uch auf Wahrung rechtlichen Gehörs ve r- letzt sein (vgl. BGH, Beschluss vom 10. August 2005 5 StR 180/05, BGHSt 50, 216, 219 ff. zu § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO; siehe auch BGH, B e- schluss vom 6. Mai 2014 5 StR 99/14). Beides gilt in vergleichbarer Weise für § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juli 2009 1 StR 289/09, BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 19) und ist hier zu besorgen, weil eine B e- wertung der angenommenen Verschleppungsabsicht nicht möglich war, ohne das vom Angeklagten bemängelte Vorg ehen des Vorsitzenden mit in den Blick zu nehmen und zu gewichten. b) Der Senat kann dies jedoch letztlich offenlassen. Denn jedenfalls ist über den Befangenheitsantrag von einem hierfür weder in § 26a StPO noch in § 27 StPO vorgesehenen Spruchkörper und schon deshalb unter Verstoß g e- 3 4 5 - 4 - gen den verfassungsrechtlichen Grundsatz des gesetzlichen Richters entschi e- den worden. Die gemäß § 26a StPO entscheidende Strafkammer besteht während der Hauptverhandlung aus den dort tätigen Berufsrichtern und Schöffen. Ei ne Unterbrechung der Hauptverhandlung führt nicht dazu, dass nunmehr eine En t- Unterbrechung zur Beratung über die Zulässigkeit des Befangenheitsantrags die Regel. Sie ändert nichts an der Besetzung des zur Entscheidung berufenen Gerichts, so dass vorliegend lediglich zwei Berufsrichter an dem Beschluss hä t- ten mitwirken dürfen und zudem die Schöffen hätten mitentscheiden müssen (vgl. OLG München, NJW 2007, 449, 450; ebenso Graf/Ciren er, StPO, 2. Aufl., § 26a Rn. 11; Siolek in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 26a Rn. 39; Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 26a Rn. 8). Hätte hingegen nach § 27 StPO entschieden werden sollen, so wäre zwar die Strafkammer in der für Entsche i- dungen außerhalb der Hauptverhandlung vorgeschriebenen Besetzung zustä n- dig, der abgelehnte Richter aber ausgeschlossen gewesen (§ 27 Abs. 1 und 2 StPO; ebenso OLG München aaO). c) Der absolute Revisionsgrund kann nicht etwa, wie der Generalbu n- desanwalt zu erwäg en gibt, dadurch beseitigt werden, dass der Angeklagte in einem nachfolgenden Ablehnungsgesuch wegen Beanstandung der Verfa h- rensweise nach § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO auch nochmals an das gleiche pr o- zessuale Geschehen, das mit dem vorgenannten Antrag beanstand et worden war, angeknüpft hat und hierüber in zutreffender Besetzung nach § 27 StPO sachlich entschieden worden ist. Eine vom Gericht selbst initiierte Heilung im Wege der Ersetzung des fehlerhaften Beschlusses nach § 26a StPO durch e i- ne Beschlussfassung n ach § 27 StPO lag hierin nicht; zudem sind in dem B e- 6 7 - 5 - schluss nicht alle zur Begründung des vorangegangenen Ablehnungsantrages vorgebrachten Umstände inhaltlich abgehandelt worden. 3. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Der Senat macht von der Mö glichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuve r- weisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO). Für die neue Hauptverhandlung weist er auf Folgendes hin: Im Rahmen der Strafzumessung wäre zu berücksichtigen, dass die Taten zum Zeitpunkt der neuerlic hen Hauptverhandlung bereits mehr als dreieinhalb Jahre zurück liegen werden. Sollte der für die Tatbegehung g e- nutzte VW Golf VI wiederum eingezogen werden wie dies im angefochtenen Urteil für sich genommen ebenso rechtsfehlerfrei erfolgt ist wie die Ano rdnung des Wertersatzverfalls , so wäre der Wert des Fahrzeugs zu bestimmen und die Einziehung mit Blick auf das Gesamtübel der Rechtsfolgen gegebenenfalls bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. J u- li 2011 5 StR 234/11, St V 2011, 726 mwN). Basdorf Sander Schneider Dölp Bellay 8
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