5 StR 536/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 11. Dezember 2008 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Betrug u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Dezember 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten G. wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13. Juni 2008, soweit es diesen An-geklagten betrifft, gem344337 247 349 Abs. 4 StPO im Strafaus-spruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zur Urkundenf344lschung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, die nichtrevidierenden Angeklag-ten V. und M. zu Gesamtfreiheitsstrafen von zwei Jahren sechs Monaten bzw. von drei Jahren. Die Revision des Angeklagten f374hrt mit der Sachr374ge zur Aufhebung des Strafausspruchs. Sein weitergehendes Rechtsmittel ist unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - I. Nach den 226 mit dem Anklagesatz identischen 226 Feststellungen des Landgerichts er366ffnete der Mitangeklagte V. am 9. Januar 2008 unter Vorlage eines gef344lschten franz366sischen Reisepasses bei der Berliner Bank ein Konto, um wenige Tage sp344ter einen zugunsten der Firma S. L. ausgestellten Scheck 374ber rund 590.000 Euro einzul366sen. Der Mit-angeklagte M. 374bersetzte die Gespr344che zwischen V. und den Bankangestellten. Nachdem die bezogene Bank die Schecksumme an die Berliner Bank 374berwiesen hatte, schrieb diese den Geldbetrag dem von V. er366ffneten Konto gut. Am 7. und 8. Februar 2008 hob V. insgesamt 152.000 Euro in bar ab, wobei er sich diesmal die Gespr344che vom Angeklagten, der hierf374r 300 Euro erhielt, 374bersetzen lie337. Weitere Betr344ge konnte V. nicht abheben, weil die Bankange-stellten nicht mehr von seiner Verf374gungsberechtigung ausgingen und er mit seinen beiden Gehilfen festgenommen wurde. 2 II. Die Revision des Angeklagten ist zum Strafausspruch begr374ndet. 3 1. Die Verurteilung ist im Schuldspruch allerdings rechtsfehlerfrei. 4 a) Die Urteilsfeststellungen belegen in ihrer Gesamtheit die Tatbe-standsmerkmale des 247 263 Abs. 1 StGB (vgl. zu unzureichenden Urteilsfest-stellungen selbst nach Verst344ndigung BGHR StPO 247 302 Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittelverzicht 25 und 28). Dem Gesamtzusammenhang der Urteils-gr374nde kann noch entnommen werden, dass der vom Hauptt344ter V. eingereichte Scheck dem Aussteller oder nachfolgend Berechtigten abhanden gekommen war (Art. 21 ScheckG) und hier jedenfalls durch eine strafbare Handlung (Diebstahl, Unterschlagung oder Hehlerei bzw. zumin-dest der Teilnahme an solche Taten) in den Verf374gungsbereich der Ange- 5 - 4 - klagten gelangte. Andernfalls h344tte es der Kontoer366ffnung und der Barabhe-bungen unter unbefugter Verwendung der Firma der Zahlungsempf344ngerin nicht bedurft. aa) Ein Abhandenkommen im Sinne des Art. 21 ScheckG liegt vor, wenn der Scheck 226 ob Inhaber- oder Orderscheck teilt das Landgericht nicht mit 226 ohne rechtswirksamen Begebungsvertrag in fremde H344nde gelangt ist (BGHR StGB 247 263 Abs. 1 T344uschung 22 m.w.N.). Diese Vorschrift, die nach ihrem ausdr374cklichen Wortlaut sowohl auf Order- als auch auf Inhaber-schecks Anwendung findet, legitimiert den gutgl344ubigen Erwerber des Pa-piers. Die zivilrechtliche Risikoverteilung ist sowohl f374r die Bestimmung des Erkl344rungswerts einer entsprechenden Handlung als auch 226 spiegelbildlich 226 f374r das Vorhandensein eines entsprechenden Irrtums bei dem Adressaten der Erkl344rung erheblich (vgl. BGHSt 46, 196, 198 ff.; 51, 165 Rdn. 20 ff.). 6 7 Bei der Einl366sung eines Inhaberschecks k366nnen allerdings Zweifel an einer f374r die Verm366gensverf374gung relevanten T344uschungshandlung beste-hen, da der Einreicher eines Inhaberschecks regelm344337ig schon durch des-sen Besitz legitimiert wird (BGH wistra 2007, 458; BGH, Beschluss vom 13. Februar 2008 226 2 StR 406/07 Rdn. 3; BayObLG wistra 1999, 233 m. Anm. Marxen, EWiR 1999, 519 f.). Jedoch geh366rt ein etwaiges Abhanden-kommen 226 ebenso wie die formellen Scheckvoraussetzungen (Art. 1, 2 ScheckG) 226 zu den Umst344nden, 374ber die sich ein Bankangestellter, der den Scheck zur Einziehung hereinnimmt (vgl. dazu BGH WM 1987, 337, 338), Gedanken macht (offen gelassen in BGHR StGB 247 263 Abs. 1 T344u-schung 22; vgl. auch OLG Zweibr374cken BB 1995, 1318, 1319). Er wird n344m-lich pr374fen, ob Gesichtspunkte vorliegen, die zu einer Schadensersatzpflicht der Bank f374hren k366nnen. Solche Anspr374che k366nnen sich gem344337 247247 989, 990 BGB i.V.m. Art. 21 ScheckG ergeben (BGHZ 108, 353, 355 ff.; BGH WM 1993, 541, 542 f.; 1988, 1296, 1297; 1987, 337, 338; Baum-bach/Hefermehl/Casper, Wechselgesetz/Scheckgesetz/Recht der kartenge-st374tzten Zahlungen 23. Aufl. Art. 21 ScheckG Rdn. 21 f., 8 ff. m.w.N.). - 5 - bb) Ein solches Verst344ndnis des Erkl344rungswerts der Scheckeinrei-chung entspricht der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach enth344lt die Vorlage eines Schecks die Behauptung, sein Inhalt ent-spreche dem Willen des Ausstellers (BGH NJW 1969, 1260, 1261; BGH, Ur-teil vom 4. November 1955 226 5 StR 200/55; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. November 1981 226 5 StR 435/81 bei Holtz, MDR 1982, 280). Zu dem Willen des Ausstellers geh366rt der Umstand, dass nur mittels eines Begebungsver-trags legitimierte Personen den Scheck einreichen, nicht aber Dritte, die in strafbarer Weise den Besitz an dem Scheck erlangt haben. Da eine Nichtbe-achtung des Willens des Ausstellers f374r die Bank mit Regressrisiken verbun-den sein kann, wird sich die Vorstellung des Bankmitarbeiters zumindest darauf beziehen m374ssen, dass eine Situation gegeben ist, die Regressan-spr374che nicht bef374rchten l344sst. Mit der Vorspiegelung falscher Tatsachen durch den Einreicher korrespondiert eine entsprechende Fehlvorstellung auf der Seite der den Scheck annehmenden Bankmitarbeiter. 8 9 cc) Die Urteilsfeststellungen ergeben hier, dass die Berliner Bank auch im Blick auf etwaige Schadensersatzforderungen die Berechtigung des Scheckeinreichers tats344chlich gepr374ft hat. Andernfalls h344tten die Bankmitar-beiter nicht daf374r gesorgt, dass der Hauptt344ter schlie337lich keine weiteren Barabhebungen vornehmen konnte. V. war nicht verf374gungsbe-fugt, weil er den Besitz an dem Scheck ohne Begebungsvertrag erlangte. Damit stellen sich die Gutschrift und die Auszahlungen als Leistungen an einen Nichtberechtigten dar. Die Bank war durch die fr374heren Teilauszahlun-gen auch gesch344digt, weil aufgrund der Gesamtumst344nde f374r sie das scha-densgleiche Risiko eines eigenen Verm366gensverlusts bestand. b) Die Haupttat war mit der Gutschrift auf V. s Konto zwar vollendet, aber am 7. und 8. Februar 2008 noch nicht beendet. Beendigung setzt den Abschluss des Tatgeschehens in tats344chlicher Hinsicht voraus. Nach dem Tatplan sollte der gutgeschriebene Betrag nur kurzfristig auf dem Bankkonto verbleiben; wegen der Entdeckungsgefahr, der die Beteiligten 10 - 6 - durch die Urkundenf344lschungen zu begegnen versuchten und die sich schlie337lich realisierte, war von vornherein vorgesehen, dass V. das Guthaben in bar abheben sollte. Damit w344re die Betrugstat erst mit Ab-hebung des gesamten Guthabens 374ber 590.000 Euro beendet gewesen. Selbst wenn der Betrug beim Hauptt344ter V. als mitbe-strafte Nachtat zu werten w344re, bliebe dies f374r den Gehilfen hier ohne Be-lang. 11 2. Die Strafzumessung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung indes nicht stand. 12 13 Das Landgericht hat im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei angenommen, dass auch dem Angeklagten als Gehilfen ein Verm366gensverlust gro337en Ausma337es (247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB) zur Last zu legen ist. Gleichwohl begegnet die 226 lediglich formelhaft vorgenommene 226 Gesamtw374rdigung des Landgerichts durchgreifenden Bedenken. Trotz des Vorliegens des Regel-beispiels h344tte es bedenken m374ssen, ob von der Indizwirkung abzugehen und dann der Strafrahmen des 247 263 Abs. 1 i.V.m. 247 27 Abs. 2 Satz 2, 247 49 Abs. 1 StGB zugrunde zu legen w344re. Im Hinblick auf das Vorliegen durch-aus gewichtiger Strafmilderungsgr374nde (insbesondere Gest344ndnis, unterge-ordneten Tatbeitrag, geringe Entlohnung) h344tte die Verneinung der Indizwir-kung nicht fern gelegen. Angesichts dessen ist die Verh344ngung einer sogar die Mindeststrafe des versch344rften Strafrahmens des 247 263 Abs. 3 i.V.m. 247 27 Abs. 2 Satz 2, 247 49 Abs. 1 StGB deutlich 374berschreitenden Strafe bei dem nur geringf374gig vorgeahndeten Angeklagten durchgreifend bedenklich. Dies gilt zumal im Blick auf das Verh344ltnis zu der gegen den Hauptt344ter verh344ngten Strafe. Zwar muss, auch wenn mehrere Angeklagte in einem Verfahren abgeurteilt werden, f374r jeden von ihnen die Strafe unter Abw344gung aller in Betracht kom-menden Umst344nde aus der Sache selbst gefunden werden (BGHR StGB 14 - 7 - 247 46 Abs. 2 Wertungsfehler 23). Der Gesichtspunkt, dass gegen Hauptt344ter und Teilnehmer verh344ngte Strafen auch in einem gerechten Verh344ltnis zu-einander stehen sollten, kann aber nicht v366llig au337er Betracht bleiben. Des-wegen m374ssen Unterschiede jedenfalls dann erl344utert werden, wenn sie sich nicht selbst aus der Sache ergeben (BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Zumessungs-fehler 1). Diese Begr374ndungsanforderung hat das Landgericht nicht in trag-f344higer Weise erf374llt. 3. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier allein vorliegenden Wertungsfehler nicht. Das neue Tatgericht darf der Strafzu-messung neue Feststellungen zugrunde legen, sofern sie den nunmehr be-standskr344ftigen nicht widersprechen. 15 16 4. Der Begr374ndungsmangel ist nicht gem344337 247 357 StPO auf die nicht-revidierenden Angeklagten, f374r die das Urteil abgek374rzt gefertigt werden durf-te, zu erstrecken (vgl. auch BGH, Beschluss vom 10. Juli 2008 226 5 StR 209/08 Rdn. 3). Eine Auswirkung auf die Mitangeklagten besteht be-reits deswegen nicht, weil die Gesamtabw344gung, ob die Indizwirkung des Regelbeispiels entkr344ftet wird, f374r jeden einzelnen Angeklagten gesondert vorzunehmen ist. Brause Raum Schaal Schneider D366lp
Full & Egal Universal Law Academy