ECLI:DE:BGH:2018:120418B5STR538.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 538/17 vom 12. April 2018 in der Strafsache gegen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschw erdeführers am 12. April 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Göttingen vom 14. Juni 2017 a) im Fall 6 der Urteilsgründe im Schuldspruch dahin abg e- ändert, dass der Angeklagte der Verletzung der Buchfü h- rungspflicht schuldig ist, b) in den Fällen 4 und 5 der Urteilsgründe sowie im Gesam t- strafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auc h über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veru n- treuens von Arbeitsentgel t in drei Fällen, wegen vorsätzlicher Insolvenzve r- schleppung, wegen Betruges und wegen Bankrotts zu einer Gesamtfreiheit s- strafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensrügen un d der Sachb e- schwerde. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Entgegen der Auffassung der Revision liegt dem Verfahren auch bezü g- lich der in den Fällen 1 bis 3 der Urteilsgründe abgeurteilten Taten des Voren t- haltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt eine wirksame Anklageschrift und daran anknüpfend ein wirksamer Eröffnungsbeschluss der Wirtschaftsstra f- kammer zugrunde. Die ursprünglich dem Amtsgericht Strafrichter vorgelegte Anklag e- schrift der Staatsanwaltschaft Göttingen vom 7. August 2015 wird ihrer U m- grenzungsfunktion gerecht. Denn die Beschäftigung des in der Anklage nicht benannten Arbeitnehmers S . lag in dem von Ank lagefall 3 erfassten Tatzeitraum (August 2013); auch diesbezüglich war die Barmer GEK zuständ i- ge Einzugsstelle. Bei gleichzeitigem Vorenthalten von Sozialversicherungsbe i- trägen für mehrere Arbeitnehmer gegenüber derselben Einzugsstelle liegt aber nur eine Tat vor (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2007 1 StR 639/06, St raFo 2007, 342 ; LK - Möhrenschlager, 12. Aufl. § 266a Rn. 108). Für diese Tat wie auch für die in den Fällen 1 und 2 abgeurteilten Taten (Juni und 1 2 3 - 4 - Juli 2013) teilt der Anklagesatz die S tellung des Angeklagten als Arbeitgeber, seinen Geschäftsort, die Einzugsstelle und die dieser gegenüber zu entrichte n- den Sozialversicherungsbeiträge aufgeschlüsselt nach Arbeitnehmer - und Arbeitgeberanteilen zu konkret bezeichneten Beschäftigungs - und Beitrag s- monaten mit. Diese Angaben lassen eine Abgrenzung zu anderen Taten ohne weiteres zu. Für die Erfüllung der Umgrenzungsfunktion der Anklage bedurfte es deshalb weder näherer Angaben zu den Einkünften der einzelnen Arbei t- nehmer und zu dem jeweiligen Berechnungssatz für die Höhe der Sozialvers i- cherungsbeiträge noch einer Differenzierung nach einzelnen Personen bei der Auflistung der Taten, die nach Beschäftigungsmonaten abgegrenzt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2018 1 StR 370/17, NJW 20 18, 878, 880 , und Beschluss vom 26. April 2017 2 StR 242/16, wistra 2018, 49, 50, jeweils in Abgrenzung zu OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2013 1 Ws 123/13, und OLG Hamm, wistra 2016, 86, 87). Insoweit bestehende Mängel in der Inform a- tionsfunktion der Anklageschrift lassen sich im weiteren Verfahren wie es hier hinsichtlich der nicht gemeldeten Arbeitnehmer, die von der Schadensberec h- nung erfasst waren, nach dem Revisionsvorbringen auch geschehen ist durch gerichtliche Hinweise zur Gewährung rechtl ichen Gehörs beheben (vgl. BGH, Urteile vom 11. Januar 1994 5 StR 682/93, BGHSt 40, 44, 45; vom 29. J u- li 1998 1 StR 94/98, BGHSt 44, 153, 156, und vom 24. Januar 2012 1 StR 412/11, BGHSt 57, 88, 91 ; Beschluss vom 26. April 2017 2 StR 242/16, aaO). II. Die Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg. Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat, dass die Rüge nach § 338 Nr. 3 StPO jedenfalls unbegründet ist. Soweit die Äußerungen der abgelehnten Ric h- 4 - 5 - ter überhaupt dazu geeignet sein sollten, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, ist diese jedenfalls durch die dienstlichen Erklärungen ausgeräumt worden. III. Die Sachrüge erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teile r- folg. 1. Das Landgericht hat den Angeklagt en im Fall 6 zu Unrecht wegen Bankrotts verurteilt, da eine der in § 283 Abs. 1 Nr. 1 bis 8 StGB aufgeführten Tathandlungen nicht festgestellt ist. Insoweit ist dem Landgericht ein Tenori e- rungsversehen unterlaufen, wie es einleitend in den Entscheidungsgrü nden (UA S. 6) klargestellt hat. Demgemäß hat es seiner rechtlichen Bewertung der zu dieser Tat rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen den Straftatbestand der Verletzung der Buchführungspflicht gemäß § 283b Abs. 1 Nr. 3 b StGB z u- grunde gelegt (UA S. 8 0). Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend b e- richtigt. Der Einzelstrafausspruch ist von dem Tenorierungsversehen nicht b e- troffen. 2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Insolvenzverschleppung (Fall 4) und wegen Betruges (Fall 5) hält sachlich - rec htlicher Nachprüfung nicht stand. a) Das Landgericht hat hierzu folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: aa) Die wirtschaftliche Situation der F . D . U . (haftungsbeschränkt), die durch den Angekl agten als faktischen G e- 5 6 7 8 9 - 6 - schäftsführer geleitet wurde, verschlechterte sich Ende des Jahres 2013, weil mehrere ihrer Ausgangsrechnungen von Auftraggebern wegen geltend g e- machter Werkmängel nicht gezahlt wurden. Im späteren Insolvenzverfahren über das Vermöge n der Unternehmergesellschaft (UG) wurden Verbindlichke i- ten in Höhe von ca. 20.000 Euro zur Tabelle angemeldet, die bereits Ende J a- nuar 2014 fällig gewesen waren. Obwohl die Gesellschaft aus dem Verkauf einer ihren wesentlichen Vermögenswert darstellenden Immobilie den Kau f- preis von insgesamt 48.000 Euro bis Anfang Februar 2014 in drei Teilzahlu n- gen erhalten hatte, konnte sie ihre Verbindlichkeiten bis zur Insolvenzantra g- stellung im März 2014 mangels liquider Mittel nicht mehr begleichen. Auch die Löhne für die offiziell gemeldeten Arbeitnehmer wurden nicht mehr bezahlt, s o- dass für Januar 2014 die Agentur für Arbeit an Insolvenzgeld 6.130 Euro leist e- te. Der Angeklagte kannte die finanzielle Situation der UG und ihm war b e- wusst, dass sie Ende Januar 2014 keine ausreichenden liquiden Mittel mehr hatte, um zumindest einen wesentlichen Teil ihrer fälligen Verbindlichkeiten begleichen zu können. Ende Januar 2014 war auch nicht wahrscheinlich, dass der Mangel an liquiden Mitteln kurzfristig behoben werden könnt e. Obwohl d a- nach spätestens zu diesem Zeitpunkt eine Zahlungsunfähigkeit bestanden ha t- te, unterließ es der Angeklagte, für die Gesellschaft einen Insolvenzantrag zu stellen. Die Antragstellung erfolgte absichtlich verzögert, um den Sitz bei der erwarteten Insolvenz zunächst von Bad Lauterberg nach München zu verlegen. Gesellschaft. Die als formelle Geschäftsführerin tätige Ehefrau des Angekla g- ten reichte erst am 12. März 2014 für die UG einen Insolvenzantrag beim Amtsgericht München ein (Tat 4). 10 - 7 - Trotz ihrer finanziellen Situation beauftragte der Angeklagte für die UG am 7. Februar 2014 die K . GmbH mit der Montage sanitärer Einrichtu n- gen in einer Wohnung in München. Dabei w ar ihm das hohe Risiko bewusst, dass die in Auftrag gegebenen Leistungen nicht würden bezahlt werden kö n- nen. Tatsächlich wurde die Rechnung des Sanitärunternehmens vom 24. Fe b- ruar 2014 über 2.141 Euro von der UG nicht mehr beglichen. Erst im A u- gust 2016 za hlte der Angeklagte persönlich 2.200 Euro an die K . GmbH (Tat 5). bb) Seine Feststellungen zur Insolvenzreife der UG bei Fall 4 hat das Landgericht auf folgende Überlegungen gestützt: Nach Aussage des Insolvenzverwalters habe auf die sich zunä chst nach den betriebswirtschaftlichen Auswertungen ergebenden Forderungen in Höhe von rund 52.000 Euro bei seinen Realisierungsversuchen kein einziger der vo r- geblichen Schuldner gezahlt. Später habe er lediglich Forderungen in Höhe von 19.700 Euro als noc h offen feststellen können. Insoweit seien aber Mängelei n- reden erhoben worden oder es habe sonst an der Durchsetzbarkeit gefehlt. Den Forderungen der Gesellschaft hätten zur Tabelle im Insolvenzverfahren angemeldete Forderungen von Gläubigern der Gesellsch aft in Höhe von 20.000 Euro gegenüber gestanden, die bis Ende Januar 2014 fällig gewesen seien. Die Verbind lich keiten seien trotz der Zahlungseingänge aus dem Imm o- bilienverkauf bis zur Insolvenzantragsstellung Mitte März 2014 nicht beglichen worden. Auch d ie unterbliebenen Gehaltszahlungen in dieser Zeit unterstrichen die desolate Finanzlage der Gesellschaft. Für die Zahlung der für Januar 2014 geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge, die nicht ausschließbar zunächst gestundet gewesen seien, habe ebenfalls kein Geld zur Verfügung gestanden. 11 12 13 - 8 - Trotz des Zugangs an Liquidität durch den Immobilienverkauf seien auch sie der Insolvenztabelle zufolge bis zur Ins olvenzeröffnung nicht gezahlt wo rden. Auch die Strafbarkeit wegen Betruges (Fall 5) hat das Landge richt darauf gestützt, dass der Angeklagte um die zu Beginn des Jahres 2014 desolate Finanzlage der UG gewusst habe. b) Die Verurteilung im Fall 4 wegen vorsätzlicher Insolvenzverschle p- pung gemäß § 15a Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 InsO ist nicht tragfähig begr ündet. Denn das Landgericht hat bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit als V o- raussetzung für die Pflicht nach § 15a Abs. 1 InsO, einen Insolvenzantrag zu stellen, einen falschen Maßstab angelegt. aa) Nach § 17 Abs. 2 InsO ist der Schuldner zahlun gsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit erfolgt in der Regel durch die betriebswirtschaftliche Methode. Sie setzt eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen V erbindlichkeiten einerseits und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder kurzfri s- tig herbeizuschaffenden Mittel andererseits voraus. Zur Abgrenzung von der bloßen Zahlungsstockung ist diese Methode um eine Prognose darüber zu e r- gänzen, ob innerhalb der Drei - W ochen - Frist mit der Wiederherstellung der Za h- lungsfähigkeit hinreichend sicher zu rechnen ist, etwa durch Kredite, Zuführung von Eigenkapital, Einnahmen aus dem normalen Geschäftsbetrieb oder der Veräußerung von Vermögensgegenständen (BGH, Beschluss vom 21 . A u- gust 2013 1 StR 665/12, NJW 2014, 164, 165 mwN). Daneben kann eine Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO auch durch wirtschaftskr i- minalistische Beweisanzeichen belegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. J u- li 1999 1 StR 668/98, NJW 2000, 15 4, 156; Beschlüsse vom 21. August 2013 1 StR 665/12, aaO, und vom 23. Juli 2015 3 StR 518/14, NStZ - RR 2015, 14 15 16 - 9 - 341, 342). Als solche Warnzeichen kommen beispielsweise in Betracht die ausdrückliche Erklärung, nicht zahlen zu können, das Ignorieren von Rech nu n- gen und Mahnungen, gescheiterte Vollstreckungsversuche sowie die Nichtza h- lung von Löhnen und Gehältern, der Sozialversicherungsabgaben oder der sonstigen Betriebskosten. bb) Hieran gemessen hat die Wirtschaftsstrafkammer bei ihrer rückbl i- ckenden Beu rteilung der Zahlungsunfähigkeit im Anschluss an die Aussage des Insolvenzverwalters unzutreffend darauf abgestellt, dass im fraglichen Zeitraum fällige Verbindlichkeiten der UG bestanden hätten, die bis zu dem nicht mitg e- teilten Zeitpunkt der Eröffnun g des Insolvenzverfahrens nicht mehr beglichen worden seien. Damit hat sie den bei der Frage einer Insolvenzantragspflicht geltenden Maßstab verfehlt, nach dem entscheidend ist, ob ein Liquiditätsma n- gel besteht, mit dessen Beseitigung innerhalb von maximal drei Wochen nicht sicher zu rechnen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2013 1 StR 665/12, aaO; siehe auch Urteil vom 12. Oktober 2006 IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222, 2224 f., abgrenzend zur vereinfachten Feststellung endgültiger Zahlungsunfähigkei t bei der Insolvenzanfechtung). cc) Hierauf beruht auch der Schuldspruch. Denn aus den beweiswürd i- genden Ausführungen der Wirtschaftsstrafkammer erschließt sich nicht, we s- halb nicht einmal bei den im späteren Verfahren vom Insolvenzverwalter als zumindest teilweise Durchsetzbarkeit bestanden haben sollte und weshalb dies für den Angeklagten bereits im Januar 2014 erkennbar gewesen sein sollte. 17 18 - 10 - Zudem ist nicht nachvollziehb ar, weshalb die Wirtschaftsstrafkammer m- mobilienverkauf (UA S. 72) indiziellen Beweiswert für und nicht etwa gegen e i- ne schon Ende Januar 2014 bestehende Zahlungsunfähigkeit beige messen hat. Denn nach den Feststellungen flossen dadurch der Gesellschaft zum M o- natswechsel Januar/Februar 2014 in zwei Teilbeträgen insgesamt 43.000 Euro zu. Dieser Liquiditätszuwachs überstieg die Ende Januar 2014 fälligen Verbin d- lichkeiten in der festge stellten Höhe von rund 20.000 Euro bei weitem, so dass sie bei damit naheliegender Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit hätten erfüllt werden können. Der insoweit vom Landgericht in den Blick genommene Umstand, dass der Angeklagte die Verkaufserlöse in der Folgezeit nicht zum Ausgleich dieser Verbindlichkeiten eingesetzt hat, verfehlt erneut den anzul e- genden Maßstab und stellt kein taugliches Indiz für einen zeitlich vorgelagerten Eintritt der Zahlungsunfähigkeit dar. c) Da die Zahlungsunfähigkeit der UG mithin nicht ausreichend belegt ist, aber hieran unmittelbar auch die Feststellungen im Fall 5 zu dem am 7. Febr u- ar 2014 dem Sanitärunternehmen K . GmbH erteilten Auftrag anknüpfen, war die Verurteilung wegen Betruges gemäß § 263 Abs. 1 StGB eben falls au f- zuheben. d) Die Aufhebung der Verurteilung in den Fällen 4 und 5 entzieht auch dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage. Infolgedessen kam es nicht mehr auf die (mit einem Jahr und sechs Monaten) unzutreffende Angabe der 19 20 21 - 11 - Gesamtstrafenhöhe im Rahmen der Begründung dieser Strafzumessungsen t- scheidung und die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage an, ob sich di e- ser Fehler auf die Entscheidung der Wirtschaftsstrafkammer über eine Stra f- aussetzung zur Bewährung ausgewirkt haben könnte. Mutzbauer Schneider König Berger Mosbacher
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