5 StR 540/03 BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILvom 21. April 2004in der Strafsachegegenwegen Steuerhinterziehung u.a. - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom21. April 2004, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin Harms,Richter Häger,Richter Dr. Raum,Richter Dr. Brause,Richter Schaalals beisitzende Richter,Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshofals Vertreterin der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwaltals Verteidiger,Justizangestellteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 -für Recht erkannt:1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteildes Landgerichts Würzburg vom 17. Juli 2003 aufge-hoben, soweit der Angeklagte vom Vorwurf des Be-trugs zum Nachteil der Sozialversicherung im Jahr1996 freigesprochen worden ist.2. Die weitergehende Revision wird verworfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuerVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kostendes Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer desLandgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 32 sachlich zusam-mentreffender Fälle der Steuerhinterziehung in Tatmehrheit mit 15 wiederumsachlich zusammentreffenden Fällen des Betrugs zu einer Gesamtfreiheits-strafe von einem Jahr und sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewäh-rung ausgesetzt wurde, sowie zu einer Gesamtgeldstrafe von 360 Tagessät-zen zu je 10 nr !#"#$%&(')*n#+!*,.-/*&0Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer Revision gegen die Freispre-chung des Angeklagten vom Vorwurf des Betrugs zum Nachteil der Sozial-versicherung im Jahr 1996 sowie gegen den Rechtsfolgenausspruch. DasRechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. - 4 -I.Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte inder Zeit von Februar 1996 bis Februar 1999 ein Einzelunternehmen als Ei-senflechter. Ab April 1997 kam er seinen steuerlichen Verpflichtungen fürden Gewerbebetrieb nur noch unzureichend nach. So machte er in den Um-satzsteuervoranmeldungen zu Unrecht Vorsteuern aus Scheinrechungengeltend und gab ab August 1998 gar keine Umsatzsteuervoranmeldungenmehr ab. Auch reichte er falsche Lohnsteueranmeldungen beim Finanzamtein. Dies führte zu der Verurteilung wegen Steuerhinterziehung in 32 Fällen.Das Landgericht hat den Angeklagten weiterhin wegen Betruges in 15 Fällenverurteilt, weil er in den Jahren 1997 bis 1999 nur einen Teil der in seinemUnternehmen beschäftigten Arbeitnehmer der zuständigen AOK zur Sozial-versicherung angemeldet und falsche Lohnsummen mitgeteilt hatte.Von weiteren Vorwürfen der Steuerhinterziehung und des Betrugs,insbesondere zum Nachteil der Sozialversicherung im Jahr 1996, hat dasLandgericht den Angeklagten freigesprochen.II.Die Revision der Staatsanwaltschaft ist teilweise begründet.1. Der Freispruch vom Vorwurf des Betrugs zum Nachteil der Sozial-versicherung im Jahr 1996 hat keinen Bestand.a) Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Betrugszum Nachteil der Sozialversicherung im Jahr 1996 freigesprochen, da estrotz der durchgeführten Beweisaufnahme nicht möglich war, den einzelnenMonaten mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit Mindestbeträ-ge zuzuordnen; es sei nicht auszuschließen, daß in einzelnen Monaten - 5 -überhaupt keine Sozialversicherungsbeiträge angefallen seien. Rechtlich seies aber nicht zulässig, den Vorwurf auf das gesamte Jahr zu beziehen.b) Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Bei einem Frei-spruch aus tatsächlichen Gründen muß der Tatrichter im Urteil zunächstdiejenigen Tatsachen feststellen, die er für erwiesen hält, bevor er in der Be-weiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen die für einen Schuldsprucherforderlichen zusätzlichen Feststellungen nicht getroffen werden kön-nen. Die Begründung muß so abgefaßt sein, daß das Revisionsgericht prü-fen kann, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind, insbesondere, obder den Entscheidungsgegenstand bildende Sachverhalt erschöpfend ge-würdigt ist (BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 5).Diesen Anforderungen genügt das landgerichtliche Urteil nicht. DasLandgericht teilt schon nicht mit, welche Tatsachen es nach der Beweisauf-nahme hinsichtlich des in Rede stehenden Tatvorwurfs für erwiesen erachtet.Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, ob und inwieweit beispielsweiseFeststellungen zum Umfang der im Jahr 1996 schwarz ausgezahlten Löhneoder zur Anzahl der für den Angeklagten tätigen Mitarbeiter getroffen werdenkonnten.c) Aus der Formulierung, daß den einzelnen Monaten keine Mindest-beträge zuordenbar waren, ist allerdings zu schließen, daß die Strafkammerüberzeugt war, daß der Angeklagte auch im Jahr 1996 seinen Verpflichtun-gen gegenüber der Sozialversicherung nicht ordnungsgemäß nachgekom-men ist. In diesem Fall wäre das Tatgericht jedoch gehalten gewesen, zurBestimmung des Schuldumfangs einen rechnerisch bestimmten Teil des Ge-samtgeschehens bestimmten strafrechtlich erheblichen Verhaltensweisen imWege der Schätzung zuzuordnen. Die Feststellung der Zahl der Einzelakteund die Verteilung des festgestellten Gesamtschadens auf diese Einzelakteerfolgt nach dem Grundsatz in dubio pro reo (vgl. BGHSt 40, 374, 377;BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 31; BGH wistra 1999, 426). Jede andere - 6 -Betrachtung würde bei fehlenden Belegen zum Ausschluß, in vielen anderenFällen zur Erschwerung der Bestrafung bei zweifellos strafbarem Gesamt-verhalten führen (vgl. BGHSt aaO).2. Dagegen hat die Revision der Staatsanwaltschaft keinen Erfolg,soweit sie sich gegen den Strafausspruch wendet.a) Das Landgericht hat strafmildernd die lange Verfahrensdauer be-rücksichtigt und eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung im Sinnevon Art. 6 Abs. 1 MRK angenommen. Deshalb hat es für die Taten 1999 ei-nen Abschlag von 20 %, für die Taten 1998 einen Abschlag von 30 % und fürdie Taten 1997 einen Abschlag von 40 % von den ohne Verzögerung für an-gemessen erachteten Strafen vorgenommen.aa) Dies begegnet im Ergebnis keinen durchgreifenden rechtlichenBedenken. Ob eine Verfahrensdauer noch angemessen ist, beurteilt sichnach den Umständen des Einzelfalls. Dabei sind zu berücksichtigen die(festzustellenden) Verzögerungen, die durch die Justizorgane verursachtworden sind, die Gesamtdauer des Verfahrens und die damit verbundeneBelastung des Beschuldigten aber auch die Schwere der Schuld und derUmfang und die Schwierigkeiten des Verfahrensgegenstandes (vgl. BVerfGNJW 2003, 2225; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 13, 17).Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist das Landgericht hiermit tragfähiger Begründung von einem Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK) Allerdings kommt es bei der Beurteilung, ob ein durch kompen-satorische Strafzumessung zu berücksichtigender Verstoß gegen Art. 6Abs. 1 MRK vorliegt, auf die Bekanntgabe des Schuldvorwurfes und nicht aufdie Beendigung der Tat an (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzöge-rung 3). Dies hat das Landgericht, das insoweit bei der Bestimmung derKompensation auf den Zeitpunkt der Tatbegehung abstellt, ersichtlich über- - 7 -sehen. Der lange zeitliche Abstand zwischen Tat und Urteil kann freilich zueinem eigenständigen wesentlichen Strafzumessungsgesichtspunkt führen,jedoch außerhalb der kompensatorischen Strafzumessung (vgl. BGHR StGB§ 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 13). Hier hat das Landgericht prozen-tuale Abschläge von den Einzelstrafen (gestaffelt nach Tatzeiten) vorge-nommen. Dies ist im Ergebnis unschädlich; das Landgericht hat den ander-weitigen Strafmilderungsgrund zwar nicht bereits vorab bei der Bildung derhypothetischen Strafe berücksichtigt und schon dort die ersichtlich an derSchadenshöhe orientierten Strafen im Blick auf die lange zurückliegendeTatzeit ermäßigt. Ein sich zum Vor- oder Nachteil des Angeklagten auswir-kender Rechtsfehler liegt jedoch hierin nicht, wenn das Landgericht diesenMilderungsgesichtspunkt erst innerhalb der an sich allein nach dem Um-fang der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung zu bestimmenden Kompensation berücksichtigt hat. Es läßt sich ausschließen, daß dann dasLandgericht andere (Einzel- oder Gesamt-)Strafen verhängt hätte.b) Die Erwägungen des Landgerichts zur schwierigen wirtschaftli-chen Situation im Eisenflechtergewerbe lassen gleichfalls keinen durchgrei-fenden Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht würdigt hier ersichtlich diebesonderen wirtschaftlichen Verhältnisse im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB.Der Beschwerdeführerin ist zwar zuzugeben, daß durch Schwarzar-beit geprägte Marktverhältnisse aus generalpräventiven Gesichtspunktenauch eine Strafschärfung begründen, im Einzelfall sogar nahelegen können(vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 1 Generalprävention 4). Dies hat das Landge-richt auch nicht übersehen. Es hat nämlich insoweit rechtsfehlerfrei danachdifferenziert, ob dem Angeklagten im Hinblick auf die Entstehung solcherMarktverhältnisse selbst eine aktive Gestaltungsmacht zukam, er mithin dieMarktbedingungen prägen konnte. Da er aufgrund der vom Landgericht fest-gestellten Marktsituation als Eisenflechter selbst das schwächste Glied derKette bildete, brauchte das Landgericht sich aus Rechtsgründen nicht - 8 -gehalten sehen, an dem schwächsten Glied eines durch Rechtsbruch ge-prägten Marktes ein Exempel zu statuieren.c) Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin weiter geltend, daßdas Landgericht den Strafbefehl des Amtsgerichts Schweinfurt vom 27. No-vember 1997 und das Urteil des Amtsgerichts Bayreuth vom 19. Febru-ar 1998, das dem Angeklagten eine Bewährungschance eingeräumt hat, imRahmen der konkreten Strafzumessung übersehen haben könnte. Vielmehrteilt das Landgericht die einzelnen Vorstrafen des Angeklagten ausführlichmit und hat in beiden Fällen sogar die zugrundeliegenden Sachverhalte refe-riert. Es wertet die Vorbelastungen des Angeklagten ebenso wie sein Bewäh-rungsversagen ausdrücklich als strafschärfend. Dies schließt ohne daß esbesonderer Erwähnung bedurft hätte eine Würdigung dieser Vorstrafensowohl bei der Festlegung der Einzelstrafen, der Bildung der Gesamtstrafeals auch bei der Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ein.d) Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht die Voraussetzungen des§ 56 Abs. 3 StGB verneint und die Vollstreckung der verhängten Freiheits-strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Entscheidung, ob eine Freiheitsstrafezur Bewährung ausgesetzt werden kann, erfordert eine stets dem Einzelfallgerecht werdende Abwägung, bei der Tat und Täter umfassend zu würdigensind (BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 5, 7, 16). Die Möglichkeit einerStrafaussetzung darf aber keinesfalls für bestimmte Deliktsgruppen generellausgeschlossen werden (BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 18). Deshalbwar das Landgericht nicht allein wegen der Abgabenhinterziehung gehalten,dem Angeklagten eine Strafaussetzung zu verwehren. Es konnte vielmehr im - 9 -Blick auf die Gesamtumstände der Tat, die persönliche Situation des Ange-klagten und insbesondere unter Berücksichtigung seines zwischenzeitlichenWohlverhaltens von der Verhängung einer unbedingten Freiheitsstrafe abse-hen.Harms Häger RaumBrause Schaal
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