5 StR 543/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 19. Dezember 2007 in der Strafsache gegen wegen Betrugs - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Dezember 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 11. Mai 2007 nach 247 349 Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch mit den zuge-h366rigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 18 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachr374ge den aus dem Tenor ersichtli-chen Teilerfolg. Im 334brigen ist sie aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Der Senat bemerkt erg344nzend zum Schuldspruch: 2 Der Angeklagte hat sich dadurch am fremdn374tzigen Betrug zugunsten der Firma T. GmbH beteiligt, dass er als Vorstand der T. AG in 18 Einzelf344llen den betroffenen Arbeitnehmern dieser Gesellschaft die Auf-hebung des bisherigen Arbeitsvertrages nahelegte und zugleich mit der 3 - 3 - T. GmbH einen Subunternehmervertrag abschloss, mit dem sich die T. GmbH zur Fortf374hrung der Leitschienendemontage verpflichtete und zu dessen Erf374llung dieses Unternehmen das von der T. AG 374ber-nommene Personal einsetzte. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374n-de ist der mit dem gesondert verfolgten A. , dem faktischen Gesch344ftsf374hrer der T. GmbH, verabredete Tatplan zu entnehmen, wonach es von vorn-herein feststand, dass die T. AG nach Verrechnung mit vorge- schobenen Gegenanspr374chen die Werklohnforderungen der Subunterneh-merin T. GmbH nicht w374rde bezahlen k366nnen und folglich die T. GmbH, die, wie beabsichtigt, im Dezember 2004 insolvent wurde, die Ar-beitsl366hne nicht w374rde bezahlen k366nnen. Angesichts des nicht unerheblichen Tatbeitrags des Angeklagten und seines Interesses am Taterfolg, das darin bestand, die Arbeitsverh344ltnisse mit den Angestellten der T. AG ohne Rechtsstreitigkeiten bei gleichzeitiger Fortf374hrung des Werkvertrags mit der Hauptauftraggeberin zu beenden, ist der Schluss des Landgerichts auf mitt344terschaftliches Handeln des Angeklagten und nicht lediglich auf Beihilfe revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. 2. Indes wird die Annahme von Gewerbsm344337igkeit durch die Feststel-lungen nicht belegt. Es ist daher rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht die Einzelstrafen nach dem f374r besonders schwere F344lle des Betrugs vorgese-henen Strafrahmen (247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) bestimmt hat. 4 a) Gewerbsm344337ig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vor374bergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will (st. Rspr.; BGHR StGB 247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Gewerbsm344337ig 1 m.w.N.). Gewerbsm344337igkeit setzt daher stets 226 im Unterschied zu den Voraussetzungen des Betrugstatbestandes 226 eigenn374tzi-ges Handeln und damit t344tereigene Einnahmen voraus. Betr374gerisch erlangte Betriebseinnahmen f374r den Arbeitgeber reichen daher nur dann aus, wenn diese dem T344ter mittelbar 226 etwa 374ber das Gehalt oder Beteiligung an Be-triebsgewinnen 226 zuflie337en sollen (BGH NStZ 1998, 622, 623; Stree/Stern- 5 - 4 - berg-Lieben in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 2006 Vorbem. 247247 52 ff. Rdn. 95). Liegt die Eigenn374tzigkeitsabsicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsm344337ig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ur-spr374nglichen Intentionen des T344ters zu weiteren Taten nicht kommt (BGHR aaO). Wenn der T344ter nur ein einziges, wenngleich f374r ihn ausk366mmliches Betrugsgesch344ft plant, fehlt es an der Absicht wiederholter Tatbegehung. Das Merkmal der Gewerbsm344337igkeit wird daher nicht schon dann verwirk-licht, wenn die vereinbarte Verg374tung f374r ein einziges Gesch344ft in Teilbetr344-gen gezahlt werden soll (BGH, Urteil vom 4. April 1989 226 1 StR 87/89). b) Die vom Landgericht zugrunde gelegten Vorteile entsprechen den genannten Voraussetzungen nicht. Das Landgericht hat bereits dazu keine Feststellungen getroffen, ob der Angeklagte aus den Betrugstaten Einnah-men oder vergleichbare geldwerte Vorteile f374r sich erzielen wollte: 6 7 Soweit das Landgericht den wirtschaftlichen Nutzen f374r den Mitt344ter A. darin gesehen hat, dass dieser von den Auftraggeberfirmen 8 Euro pro Arbeitnehmerstunde 204schwarz223 erhalten sollte, hat es sich nicht von der Be-teiligung des Angeklagten an diesen Taterl366sen 374berzeugt (vgl. insbesondere UA S. 23). Sofern das Landgericht einen wirtschaftlichen Vorteil f374r den Ange-klagten deswegen angenommen hat, weil die T. AG den Auftrag von der W. H. V. GmbH 374ber die Subunternehmerfir-ma weiterf374hren konnte, ohne als Arbeitgeberin Arbeitslohn zu schulden, sich ohne arbeitsgerichtliche Streitigkeiten von den betroffenen Arbeitnehmern l366sen konnte und damit 226 unter Ber374cksichtigung der geplanten Verrechnung mit erfundenen Gegenforderungen 226 die Aussicht auf eine erhebliche Ge-winnspanne aus dem Werkvertrag mit der Auftraggeberfirma hatte, gen374gt dies nicht zur Annahme von Gewerbsm344337igkeit. Denn dies sind Vorteile f374r die T. AG. Feststellungen dazu, ob die beabsichtigten Gewinne mittelbar dem Angeklagten zugute kommen sollten, insbesondere ob dieser 8 - 5 - neben einem Festgehalt als Vorstand an den Betriebsgewinnen der AG be-teiligt werden sollte, enth344lt das Urteil nicht. Den Feststellungen ist auch in ihrer Gesamtheit nicht zu entnehmen, dass die T. GmbH 374ber-haupt keine legale T344tigkeit entfaltete und ihre Einnahmen nur aus der rechtswidrigen Vergabe von Subunternehmerauftr344gen auf Kosten von deren Arbeitnehmern erzielen sollte. Dar374ber hinaus ist mangels Feststellungen zu dem Abrechnungsver-h344ltnis zwischen der Auftraggeberin und der T. AG nicht auszu-schlie337en, dass es dem Angeklagten im Tatzeitraum September 2004 bis Dezember 2004 nur um die Abwicklung eines zuvor bereits begonnenen Ge-sch344fts ging. Dann w374rde es auch an der erforderlichen Wiederholungsab-sicht fehlen, zumal das Landgericht in der Beweisw374rdigung ausf374hrt, dass es sich bei der 334bertragung der Arbeitsvertr344ge auf die Subunternehmerin nur um die Ausnutzung einer sich 204kurzfristig bietende[n] M366glichkeit223 (UA S. 28) handelte. 9 10 c) Der Senat vermag nicht auszuschlie337en, dass in der neuen Haupt-verhandlung Feststellungen dazu, ob an den Angeklagten Gelder geflossen sind, m366glich sind. Er hebt daher die Feststellungen, die den Strafausspruch betreffen, insgesamt auf, um umfassende neue Feststellungen zu 247 263 Abs. 3 StGB zu erm366glichen. Gerhardt Raum Brause Schaal J344ger
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