ECLI:DE:BGH:2019:060319U5STR543.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 543/18 v om 6. März 2019 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betruges u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. März 2019 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer , Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König , Köhler als beisitzende Richter , Staatsanwalt als Vertr eter des Generalbundesanwalts , Rechtsanwalt Z . als Verteidiger des Angeklagten K . , Rechtsanwalt D . als Verteidiger des Angeklagten S . , Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkan nt: Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 26. Februar 2018 unter Verwerfung im Übrigen dahin geändert, dass die Einziehung des Wertes von Taterträgen gegen den Angeklagten S . in Höhe von 1 30 . 60 0 Euro und gegen den Angeklagten K . in Höhe von 86.484 Euro angeordnet wird, wobei beide Angeklagte in Höhe eines Teilbetrages von 16.300 Euro gesamtschuldnerisch haften. Die Angeklagten haben jeweils die Kosten des sie betreffenden Rechtsmitt els zu tragen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat de n Angeklagten S. wegen leichtfertiger Geldwäsche in sieben Fällen und gewerbsmäßigen Betruges in 16 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Mon aten und den Ange- klagten K. wegen gewerbsmäßigen Betruges in vier Fällen zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt . Außerdem hat es die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 2.500 Euro gegen den Ange- klagten S. und in Höhe von 24.548,40 Euro gegen den Angeklagten K. 1 - 4 - angeordnet. Die jeweils auf die Sachrüge gestützten vom Generalbundesan- walt vertretenen Revisionen der Staatsanwaltschaft richten sich gegen die Höhe der Einziehungsentscheidun gen des Landgerichts in den Betrugsfällen und führen zu de n aus dem Tenor ersichtlichen Änderung en . 1. Nach den Feststellungen erfuhr der sich überwiegend in England auf- haltende Angeklagte K. von dem gesondert verfolgten G . , dass die- ser erhebliche Summen mit sogenannten Schockanrufen verdiene, bei denen er den Angerufenen vor täusche , er sei ein naher Verwandter oder Freund, der in einer Notlage sei und umgehend eine größere Gelds umme benötige. K. ging auf G. s Vorschlag e in, ihn bei diesen Aktivitäten zu unterstützen und dafür jeweils 10 % der von den Geschädigten gezahlten Summe zu erhalten. Da der Angeklagte K. die Geldtransaktionen nicht selbst vornehmen wollte, suchte er nach Personen, die als sogenannte Finanza genten ihre Konten für Geldüberweisungen zur Verfügung stellten , und gelangte dabei in Kontakt zu dem Angeklagten S. . Diesem gegenüber trat er unter dem Namen . s ene Geld stamme von Mitgliedern seiner Familie und habe einen legalen Hin- tergrund. Er habe seine Papiere verloren und könne deshalb das Geld nicht selbst in Empfang nehmen. Für seine Dienste sollte S. jeweils eine Vergütung erhalten. Au ßer dem falschen . dynummer gab er S. gegenüber nichts über sich p reis. Der Angeklagte S. erklärte sich zunächst in Unkenntnis der wahren Zusammenhänge und aus Gleichgültigkei t bereit, die auf sein Konto gebuchten Geldbeträge weiterzulei- ten. Die Opfer der Schockanrufe waren überwiegend im Rentenalter. Wer die Opfer anrief, konnte mit Ausnahme des Falles 21 nicht festgestellt werden. 2 - 5 - Von Juni bis Oktober 2013 erhielt d er Ang eklagte S. in vier Fällen Zahlungen aufgrund von Schockanrufen a uf sein Bankkonto oder über den Finanzdienstleister . Er hob das Geld ab und gab es an Dritte weiter. In mindestens drei weiteren Fällen im A ugust und September 2013 be- zog er in die Abhebungen den ihm bekannten Zeugen M . ein, dem Geld über überwiesen wurde. Diese Gelder hob der Angeklagte S. jeweils i n Gegenwart des Zeugen ab und übergab sie in Bremen an unbe- kannt gebliebene Person en . Nachdem der Angeklagte S. aufgrund einer Verdachtsmel- dung seiner Bank zu einer polizeilichen Vernehmung geladen worden war, frag- te er den Angeklagten K. und den geso ndert v erfolgten G. , ob den Zahlungen auf sein Konto Anrufe nach Art des sogenannten Enkeltricks zu- grunde lägen. Beide bestätigten dies und forderten S. auf, neue potenzielle Finanzagenten anzusprechen, da weitere Überweisungen an ihn wegen d er polizeilichen Ermittlungen zu riskant seien. Im Bewusstsein, an wei- teren Betrügereien mitzuwirken , gelang es dem Angeklagten S. , die gesondert v erfolgten D . und Ga . dazu zu bringen, ihre Konten für Überweisunge n der zukünftigen Opfer zur Verfügung zu stellen bzw. Gelder über anzunehmen. S. , der wie in den vorausgegangenen Fällen unmittelbar nach erfolgter Zahlung von der Überweisung erfuhr und dem die für die Abhebungen nö tigen Informationen mitgeteilt wurden, begleitete die geson- dert Verfolgten jeweils zur Abholung des Geldes, nahm in allen Fällen das Geld nach den Abhebungen entgegen und gab es an G. , den Angeklagten 3 4 - 6 - K. oder unbekannte Dritte weiter. Auf d iese Weise wurde in den Fällen 8 bis 13 D. zwischen d em 24. Dezember 2013 und dem 7. Februar 2014 als Finanz- agent tätig; er wurde am 31. März 2014 festgenommen. In den Fällen 14 bis 20 im März und April 2014 übernahm Ga . die Rolle des Finanzagenten. An vier Taten zwischen Mai 2014 und Juni 2015 (Fälle 21 bis 24 der Ur- teilsgründe) war der Angeklagte K. maßgeblich beteiligt, wobei mit Aus- nahme des Falles 23 auch der Angeklagte S. mitwirkte. Zumin- dest im Fall 21 war K. derjenige, der den Betrug selbst ins Werk setzte, organisierte und die Schockanrufe vornahm. In diesem Fall wurde das Opfer veranlasst, einem Abholer, dem Zeugen Gor . , insgesamt 15.000 Euro in bar auszuhändigen, die S. auf Geheiß des K. an Unbekannte weiterleitete. Im Fall 22 wurde der als Finanzagent tätige Zeuge Ro . b ei meh- reren Abhebungen von beiden Angeklagten vor Ort überwacht und übergab d as Geld jeweils K. . Im Fall 23 wurde das Ge ld auf das Konto des Zeugen Ge . überwiesen, der bei mehreren erfolglosen Abhebungsversuchen von K. begleitet und überwacht wurde. Das schließlich abgehobene Geld über- gab der Zeuge sofort an Ga . , der es seinerseits alsbald an K. aushändigte. Im Fall 24 leitete der Angeklagte S. das an den Zeugen St . über einen Finanz- dienstleister überwiesene Geld an einen Unbekannten weiter, dessen Namen er zuvor von dem Angeklagten K. erhalten hatte. 2 . Das Landge richt hat die Taten 1 bis 7 des Angeklagten S. als leichtfertige Geldwäsche, die Taten 8 bis 22 und 24 als gewerbsmäßigen Betrug gewertet. Der Angeklagte habe hierbei in arbeitsteiliger Weise gemein- schaftlich mit weiteren Beteiligten geh andelt. Er habe Kontodaten, Codenum- 5 6 - 7 - mern und Namen weitergeleitet, Finanzagenten rekrutiert, die er begleitet und überwacht habe, Geld in Empfang genommen und es weitergegeben. Damit sei er schen den Hintermännern bzw. Anrufern und den Finanzagenten gewesen und habe für einen reibungslosen Ablauf bei den Geldtransfers aus dem Ausland und der Abhebung und Übergabe des Geldes gesorgt. Der Angeklagte K. habe sich in den Fällen 21 bi s 24 wegen gewerbsmäßigen Betruges schuldig gemacht. In allen Fällen habe er nachdrücklich für die Geldabhebungen gesorgt und ein erhebliches Eigeninteresse an den Taten gezeigt. Bei seine n Einziehungsentscheidung en ist das Landgericht davon aus- gegangen , dass der Angeklagte S. entsprechend seiner Einlassung insgesamt lediglich 2.500 Euro für seine Tätigkeit bekommen habe. Der Ange- klagte K. habe ebenfalls entsprechend seiner Einlassung nur 10 % der transferierten Summe erhalten, ausgenommen im Fall 21, in dem K. selbst der Anrufer und Hintermann gewesen sei, dem letztlich das Geld vollständig zugeflossen sei. 3 . Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer Revision zu Recht gegen die in den Betrugsfällen ausgesprochene Hö he der Einziehung des Wertes der Taterträge, auf die das Rechtsmittel wirksam beschränkt ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2010 4 StR 126/10, BGHSt 55, 174, 175 f.). a) Das Landgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Angeklagten nur die ihnen selbst als Belohnung verbliebenen Beuteanteile als Taterträge erlangt haben. 7 8 9 10 - 8 - aa ) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vermögenswert im Rechtssinne aus der Tat erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfü- gungsgewalt ausüben kann. Bei mehreren Beteiligten ist ausreichend , aber auch erforderlich, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitver- fügungsmacht über den Vermögensgegenstand haben. Dies ist der Fall, wenn sie im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf ihn nehmen k önnen . Unerheblich ist bei der gebotenen gegenständ- lichen ( tatsächlichen) Betrachtungsweise dagegen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Täter oder Teilnehmer eine unmittelbar aus der Tat ge- wonnene (Mit - )Verfügungsmacht später aufgegeben hat und der zunächst erzielte Ver- mögenszuwachs durch Mittelabflüsse etwa bei Beuteteilung gemindert wurde (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 5 StR 623/17, R n . 8 mwN; Beschluss vom 21. November 2018 2 StR 262/18, Rn. 7 ). bb ) Nach diesem Maßstab hatten im Rahmen ihrer Mittäterschaft der Angeklagte S. in den Betrugsfällen 8 bis 20 der Urteilsgründe, der Angeklagte K. in den Fällen 22 und 23 der Urteilsgründe jeweils alleinige Verfügungsgewalt über die ihnen von den jeweiligen Finanzagenten überg ebe- nen Beträge; in den Fällen 21 und 24 hatten bei de Angeklagte Mitverfügungs- gewalt inne. Der Angeklagte S. war zwar von dem Angeklagten K. und dieser seinerseits möglicherweise von weiteren Hintermännern weisungs- abhängig, an die sie die Gelder jeweils alsbald weiterleiteten . Die Angeklagten waren indes nicht nur Mittäter der Betrugstaten , sondern trugen als solche in 11 12 - 9 - den Urteilsfällen die Hauptv erantwortung gerade für die Abwicklung der Geld- eingänge. Der Angeklagte K. hatte den Angeklagten S. als Fi- nanzagenten gewonnen und erteilte ihm Weisungen hinsichtlich der Entgegen- nahme der Gelder . Dieser warb seinerseits weitere Finanzagenten an, wies sie in ihre Aufgaben ein. In vielen Fällen begleitete er sie zur Abholung des Geldes, nahm es teilweise nach Einbehalt von Provisionen sofort nach den Abhe- bungen von ihnen entgegen und leitete es an den gesondert verfolgten G. , den Angeklagten K. oder unbekannte Dritte weiter. Im Fall 21 fuhr der Angeklagte S. mit den ge sondert verfolgten Ga . und Gor . , die er zuvor ent- sprechend instruiert hatte, persönlich mit seinem Pkw zu dem Betrugsopfer un d verwahrte das entgegengenomme ne Bargeld, bis er es dem Angeklagten K. übergab. K. gab in dies em Fall während der Tat dem Angeklagten S. und den beiden Beifahrern über Telefon Anweisungen und war laufend im Kontakt mit der Geschädigten, die er auf die Ankunft des Abholers vorbereitete. Im Fall 22 der Urteilsgründe kümmerte sich S. auf Anweisung K. s da rum , dass der Finanzagent Ro . beim polnischen Konsulat in Ham- burg ein Personaldokument beantragte, um die zwischenzeitlich auf seinem Konto eingegangenen Gelder abheben zu können . In allen ihren jeweilig en Verurteilungen zugrundeliegenden Fällen sorgten die Angeklagten eigenver- antwortlich und auf wenn auch möglicherweise nur mittlerer oder unterer Leitungsebene d er Tätergruppierung für die gesamte Abwicklung der jeweiligen Geldeingänge; die Hintermänn er erlangten die Verfügungsgewalt über die er- trogenen Gelder erst mit deren Eingang bei ihnen. Angesichts dessen stellt sich die Weiterleitung der Gelder lediglich als dem Vermögenszufluss nachgelager- ter Mittelabfluss dar, der die zuvor erlangte (Mit - )Verf ügungsgewalt der Ange- - 10 - klagten nicht in Frage stellt. Dies unterscheidet den vorliegenden Fall von Kons- tellationen des bloß transitorischen Besitzes (vgl. insofern BGH, Urteil vom 7. Juni 2018 4 StR 63/18 , BGHR StGB § 73c Abs . 1 Erlangtes 1; Beschluss vom 21. August 2018 2 StR 311/18, NStZ 2019, 20). Die Angeklagten haben demnach die ihnen in den genannten Fällen von den jeweiligen Finanzagenten übergebenen Gelder in voller Höhe erlangt. Da die gegenständliche Einziehung dieses Geldes nach § 73 Abs. 1 StGB nicht mehr möglich ist, unterliegt der dem Wert dieses Tatertrages entsprechende Geldbetrag gemäß § 73c Abs. 1 StGB der Einziehung. cc) Aufgrund der Urteilsfeststellungen kann der Senat die Höhe des Wer- tes der Taterträge des von den Angeklagten Er langten entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst festsetzen . Abweichend von der durch die Generalstaats- anwaltschaft in zwei Fällen (11 und 20 der Urteilsgründe) korrigierten Berech- nung der Staatsanwaltschaft legt er dabei im Fall 9 der Urteilsgründe eine n Ge- samtbetrag von 22.900 Euro zugrunde , der aufgrund sämtlicher Überweisungen des Geschädigten zwischen dem 27. Dezember 2013 und dem 2. Januar 2014 in die Verfügungsgewalt des Angeklagte n S. gelangte (UA S. 16 f.). Im Fall 16 der Urtei lsgründe geht der Senat von einer durch S. er- langten Summe von 27.800 Euro aus. In diesem Fall überwies der Geschädigte zwischen dem 25. und dem 28. März 2014 insgesamt 30.300 Euro, die unter Einbehalt von insgesamt 2.500 Euro Provision an S. übergeben wurden (UA S. 23 f.). Im Fall 22 nimmt der Senat eine n in drei Abhebungen er- langten und an den Angeklagten K. weitergegebenen Betrag von (nur) 60.0 0 0 Euro an (vgl. UA S. 103). 13 14 15 - 11 - 4. Für die Entscheidung über den Antrag des Nebenbetroffenen Gorn . vom 6. August 2018 auf Herausgabe eines Porsche Panamera und einer Arm- banduhr Patek Philippe , dem die Staatsanwaltschaft entgegentritt, ist gemäß § 111k Abs. 3 i.V.m. § 162 Abs. 3 Satz 2 StPO das Landgericht Bremen zu- ständig. Mutzbauer Sander Schneider König Köhler
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