5 StR 551/11 - 5. Strafsenat

5 StR 551/11 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 28. Mai 2013 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. - 2 - 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. wegen Untreue - 3 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Mai 2013 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richterin Dr. Schneider , Richter Dölp , Richter Bellay als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwa lt Re. , Rechtsanwältin St. als Verteidiger für den Angeklagten S . , Rechtsanwalt P . , Rechtsanwalt W . a ls Ver teidiger für den Angeklagten Sc . , Rechtsanwalt Stu . , Rechtsanwalt Schr. als Verteidiger für den Angeklagten Sch . , - 4 - Rechtsanwältin Li . , Rechtsanwalt Po. als Verteidiger für den Angeklagten T . , Rec htsanwältin G . als Verteidiger in für den Angeklagten B . , Rechtsanwalt Schi . a ls Verteidiger für den Angeklagten R . , Rechtsanwalt C. als Verteidiger für den Angeklagten K . , R echtsanwalt U. als Verteidiger für den Angeklagten H . , Re chtsanwalt He . als Verteidiger für den Angeklagten L . , Rechtsanwalt We. , Rechtsanwalt M. als Verteidiger für den Angeklagten N . , - 5 - Rechtsanwalt Pe. al s Verteidiger für den Angeklagten D . , Rechtsanwalt Kö . , Rechtsanwältin von Wi . als Verteidiger für den Angeklagten Z . , Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 6 - für Recht erkannt: Die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. Februar 2011 werden verwo r- fen. Die Staatskasse trägt die Kosten der Rechtsmittel und die den Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Ausl a- gen. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat die zwölf Angeklagten vom Vorwurf der Untreue aus tatsächlichen Gründen f reigesprochen. Hiergegen richten sich die mit einer Verfahrensrüge und der ausgeführten Sachrüge begründete n Revisi o- n en der Staatsanwaltschaft, die im Ergebn is ohne E rfolg bleiben . I. Das Landgericht hat den Anklagevorwurf nicht für erwiesen erachtet. 1. Die Staatsanwaltschaft wirft den Angeklagten Untreue in zwei Fä l- len zu Lasten der I . B . GmbH I . ) vor, deren Gesellschafterinnen die L . B . Girozentrale (LB . ), die B . B . AG, die B . B . und die B . H . H . AG (B . H . ) waren. 1 2 3 - 7 - Gegenstand der Anklage ist die Auflage zweier geschlossener Imm o- b i lienfonds, durch die dem Vermögen der I . ein Nachteil zugefügt worden sein soll . Dabei handelte es sich um den LB. - Fonds 12 und den I . Fonds Deutschland 1, die von der I . - Gruppe aufgelegt wurden, einer Holding, an der neben der I . noch als deren Tochtergesellschaften die B . O . B . GmbH und die I . V . B . B . mbH (IB . ) beteiligt waren. Die I . übernahm dabei jeweils für 25 Jahre Mietgarantien, für die sie Provisionen in Höhe von 1,23 % (LB . - Fonds 12) und 1,62 % (IB . Fonds Deutschland 1) der jeweils garantierten Miet summe vereinnahmte. Die zwölf Angeklagten sind Geschäftsführer der I . ( S . und Sc . ), Prokuristen der I . (Sch . , T . und B . ) oder Mi t- glieder des Aufsichtsrats ( R . , H . , L . und Z . sowie die nur am ersten Fall beteiligten K . , N . und D . ), die dort die beteiligten Banken repräsentierten. Die Staatsanwaltschaft wirft den Angeklagten vor, dass die Eingehung einer derart langfristigen Mie tgarantie pflichtwidrig gewesen sei. Damit seien sie ohne entsprechende kalkulatorische Absicherung unüberschaubare Ris i- ken eingegangen. Im Hinblick auf die sich abzeichnende Immobilienkrise w ä- re eine besonders sorgfältige Risikoprüfung unter Einschluss de r bereits la u- fenden Engagements veranlasst gewesen . Bei einer entsprechenden Nac h- kalkulation hätte sich für die Angeklagten aufgedrängt, dass der aus den Mietgarantien folgende Rückstellungsbedarf zu erheblichen Verlusten führen würde , die nicht mehr mit d en Erträgen hätten ausgeglichen werden können. Bei den beiden nach dem Muster früherer Fonds zuletzt aufgelegten Fonds hätten die Angeklagten gewusst, dass die Absicherung der Fonds mit einer so langfristigen marktunüblichen Mietgarantie zu einem Verlustge schäft fü h- ren w ürde. Die a ngeklagten Aufsichtsratsmitglieder hätten es in Bezug auf den LBB - Fonds 12 pflichtwidrig unterlassen, die endgültige Auflage und Schließung des Fonds zu verhindern. Hi erdurch sei es deshalb zu einem 4 5 6 - 8 - Schaden in Höhe von mindestens 72 Mio. DM gekommen. Hinsichtlich des IB . Fonds Deutschland 1, dessen Auflage von allen hieran beteiligten neun Angeklagten mittäterschaftlich zu verantworten sei, ergebe sich ein Schaden von min destens 44 Mio. DM . In beiden Fällen drohe weiterer Schaden. 2. Das Landgericht hat in der Auflage der Fonds und ihrer Schließung k eine Untreue gemäß § 266 StGB gesehen. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde die I . faktisch wie eine Abteilung des Gesamtkonzerns der B . B . AG g e- führt und lediglich als Kostenstelle betrachtet. Die Gesellschafterinnen hatten deshalb einen gegebenenfalls entstehenden Verlust für die I . bewusst in Kauf genommen, weil dieser Verlust als Teil des erheblichen Gesamtnutzens betrachtet und akzept iert wurde , der für die Konzernbank en aus dem Fond s- gesch äft erzielt wurde . Deshalb waren die Gesellschafterbanken, die über ihre Vertreter im Aufsichtsrat informiert waren, auch damit einverstanden, dass möglicherweise bei der I . in einem gewissen Rahmen Verluste eintr e- ten würden. b) Nach der Bewertung des Landgerichts seien die Mietgarantien schon deshalb nicht pflichtwidrig gewesen, weil die Gesellschafterbanken dieser Fondsauflage zugestimmt hätten. Dieses Einverständnis habe tatb e- standsausschließen d gewirkt, weil eine Existenzgefährdung der I . bis zum Zeitpunkt der Schließung der beiden Fonds nicht absehbar gewesen sei. Aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe sich ergeben, dass die Angeklagten zwar ein abstraktes Risiko gesehen und dies billi gend in Kauf genommen hätten. Sämtliche Angeklagten hätten aber die Dimension des Risikos nicht erkannt und seien auch nicht davon ausgegangen, dass es bei der I . zu einer Existenzgefährdung kommen könnte. Aufgrund der damals bekannten Zahlen und des Pro gnosematerials habe sich das Ausmaß des 7 8 9 10 - 9 - Risikos nicht abschätzen lassen. Die Angeklagten hätten deshalb jedenfalls nicht vorsätzlich gehandelt. II. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg. 1. Die Verfahrensrüge ist unzulässig. a) Die Staatsanwaltschaft beanstandet die Ablehnung eines von ihr gestellten Beweisantrages auf Einholung eines Sachverständigengutachtens. Das Landgericht ist diesem Beweisantrag nicht nachgekommen, weil die u n- ter Beweis gestellten Tatsachen aus tatsä chlichen Gründen für die Entsche i- dung ohne Bedeutung seien (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Die Staatsanwal t- schaft hatte den bereits vorher gehörten Wirtschaftsprüfer Web . zum Bewe i s der Tatsache benannt, dass die fondsbezogenen Aufwendungen die fondsbez ogenen Einnahmen der I . und ihrer Tochtergesellschaften übe r- stiegen und ein vom Sachverständigen in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise nach handelsrec htlichen Bewertungsmaßstäben zu beziffernd er Gesamtschaden eingetreten sei . In einer späteren Er gänzung präzisiert die Staatsanwaltschaft ihren Antrag dahin, dass der Sachverständige unter A u- ßerachtlassung der testierten Jahresabschlüsse eigenständig neue Bilanzen jeweils zum Jahresende 1998 und 1999 erstellen solle. b) Es kann offen bleiben, ob d ies er Antrag im Blick auf das überwi e- gend wertend formulierte Beweisthema überhaupt als Beweisantrag anzus e- hen ist. Jedenfalls hat die Staatsanwaltschaft seine Ablehnung durch das Landgericht nicht in der gehörigen Form gerügt. Ihr Vortrag ist nicht volls tä n- dig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Staatsanwaltschaft teilt zwar den Able h- nungsbeschluss des Landgerichts mit. Sie unterlässt es jedoch, die in dem Beschluss in Bezug genommenen Aktenteile vorzulegen oder zumindest i h- ren wesentlichen Inhalt vorzutragen . Dies betrifft die gutachterliche Äußerung 11 12 13 14 - 10 - des Sachverständigen Web . , das von ihm verfasste Sondergutach ten, den Beschluss der Wirtschaftsstrafkammer vom 31. März 2008 über die Nichtz ulassung der Anklage wegen Bilanzfälschung und die hierzu ergang e- n e Rechtsmittelentscheidung des Kammer gerichts vom 11. Februar 2010 sowie die Gründe, die zur Zurückverweisung des Antrags der Staatsanwal t- schaft vom 7. Oktober 2010 auf Vernehmung der Zeu gin F . geführt haben. c) Im Übrigen läge ein Beruhen des Freispruchs auf der beanstand e- ten unterbliebenen Beweiserhebung aus den zur Sachrüge ausgeführten Gründen fern. 2. Die sachlich - rechtlichen Beanstandungen der Staatsanwaltschaft zeigen keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. a) Der Senat kann offen lassen, ob das Vorgehen der Angeklagten was das Landgericht verneint hat objektiv pflichtwidrig war. Tatb e- standsmäßig im Sinne des § 266 StGB ist allerdings eine Pflichtwidrigkeit nur dann , wenn sie klar und evident war (siehe dazu BVerfG E 126, 170 , 210 f. ). Deshalb hat die Rechtsprechung grundsätzlich nur schwere Pflichtverletzu n- gen ausreichen lassen ( BGH, Urteile vom 15. November 2001 1 StR 185/01, BGHSt 47, 148, 152 f., und vom 6. Dezember 2001 1 StR 215/01, BGHSt 47, 187, 197). Ob die von der Staatsanwaltschaft angenommenen Mängel im Risikomanagement vorlagen und auch den en t- sprechenden Schweregrad erreichten, bedarf hier jedoch keiner Vertiefung. Es lie gt nicht fern, dass der Fall auf der Grundlage der erhobenen Ankla ge auch insoweit von vornherein an einer allzu isolierten Sicht auf die I . ohne Rücksicht auf deren in den Gesamtkonzern integrierte Rolle krankt. Ausre i- chende Anhaltspunkte für einen etwa berechtigten Untreuevorwurf zum Nachteil des Gesamtkonzerns dräng en sich mangels jeglicher Erwägungen zu dessen naheliegenden den eingegangenen Risiken gegenüberstehenden 15 16 17 - 11 - Vorteilen durch eine Fortführung der in Frage stehenden Immobiliengeschä f- te nicht ansatzweise auf. b) Das Landgericht hat den subjektiven Tatbes tand bei sämtlichen Angeklagten rechtsfehlerfrei verneint , weil es einen Untreuevorsatz nicht feststellen konnte . Die hiergegen gerichteten Angriffe der Staatsanwaltschaft sind letztlich erfolglos. Dies gilt ungeachtet dessen, dass das Landgericht die subj ektive Tatseite hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale der Pflichtwidrigkeit und des Nachteils nicht immer deutlich getrennt hat . Abgesehen davon, dass sich dies allenfalls zu Ungunsten der Angeklagten hätte auswirken können, verletzt die Wirtschaftsstrafkam mer bei ihrer Prüfung im Ergebnis nicht das vom Bundesverfassungsgericht statuierte Verschleifungs - oder Entgre n- zungsverbot (BVerfG E 126, 170 , 198 f. ). Dies es wirkt sich allerdings gleic h- ermaßen auf die Prüfung der subjektiven Tatseite aus. Auch in soweit s ind der Vorsatz zur Pflichtwidrigkeit einerseits und zur Nachteilszufügung and e- rerseits unabhängig voneinander zu prüfen ; die innere Tatseite hinsichtlich des Merkmals des Nachteils darf nicht dergestalt in de r des Merkmal s der Pflichtwidrigkeit aufgehen, dass es seiner eigenständigen Bedeutung weitg e- hend beraubt wäre . Auch wenn die Pflichtwidrigkeit in einem inneren Z u- sammenhang mit dem Nachteil steht, weil die Pflichtwidrigkeit der Handlung sich häufig gerade aus der für das betreute Vermögen innewohnende n G e- fährdung ergibt, ist auch in subjektiver Hinsicht zu unterscheiden zwischen dem Vorsatz hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit und hinsichtlich der Nachteil s- z u fügung. Dem Gesamtzusammenhang des angefochtenen Urteils ist jedoch mit ausreichender Deutlic hkeit zu entnehmen, dass das Landgericht, welches sich überaus eingehend mit der vorgenannten Entscheidung des Bundesve r- fassungsgerichts auseinander gesetzt hat, sowohl den Vorsatz der Pflich t- widrigkeit als auch der Nachteilszufügung jeweils selbständig ge prüft und verneint hat. 18 19 - 12 - aa) In Betracht kommt hier allenfalls bedingte r Vorsatz. Dieser setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass der Täter die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält und den Erfolg bill i- gend in Kau f nimmt (BGH, Urteil vom 4. November 1988 1 StR 262/88, BGHSt 36, 1, 9). Damit muss die Prüfung eines bedingten Vorsatzes die be i- den Vorsatzelemente, nämlich das kognitive und das voluntative Element umfassen. Der Vorsatz muss sich auf sämtliche Merkmale des Untreuetatb e- stands beziehen. (1) Bei Risikogeschäften, wie sie hier vorliegen, sind an die Festste l- lung der inneren Tatseite erhöhte Anforderungen zu stellen. Dies betrifft be i- de Vorsatzbestandteile. Die Möglichkeit einer Vermögensgefährdung ist de m Risikogeschäft immanent. Die bewusste Eingehung des immanenten Risikos kann deshalb für sich genommen nicht ausreichen, weil Risik en wesentliche Strukturelement e im marktwirtschaftlichen System sind und die Eingehung von Risiken notwendiger Bestandteil unternehmerischen Handelns ist. Die Rechtsprechung hat deshalb die innere Tatseite bei risikobehaft e- ten unternehmerischen Entscheidungen besonderen Prüfungskriterien u n- terworfen. So ist auf der kognitiven Ebene zu verlangen, dass der Täter das von ihm eingegangene Risiko zutreffend bewertet hat. Da die Untreue ein Vorsatzdelikt ist, bildet der vom Tatgericht festzustellende Umfang der Kenntnis von den Risikofaktoren und dem Risikograd den Maßstab für die Prüfung des kognitiven Vorsatzelements (§ 16 StG B). (2) Für die Praxis bedeutsamer sind allerdings die Anforderungen an das voluntative Vorsatzelement. Anders als etwa bei Kapitaldelikten lässt sich das voluntative Element nicht bereits weitgehend aus dem Gefäh r- dungspotential der Handlung ableiten . Der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Erfolgseintritts allein kann kein Kriterium für die Entscheidung der Frage sein, ob der Angeklagte mit dem Erfolg auch einverstanden war. Es kommt vie l- mehr immer auch auf die Umstände des Einzelfalles an, bei denen ins b e- 20 21 22 23 - 13 - sondere die Motive und die Interessenlage des Angeklagten zu be achten sind (BGH, Urteil vom 6. April 2000 1 StR 280/99, BGHSt 46, 30, 35; vgl. auch BGH, Beschluss vom 26. August 2003 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 347 ff. zum Betrug ; vgl. auch Salige r in Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB, 2009, § 266 Rn. 104 ). Dabei ist zudem bei der Beurteilung eines Geschäft s- vorgangs, bei dem wie hier keine Indizien für einen auch nur mittelbaren persönlichen Vorteil der Beteiligten bestehen, besondere Skepsis hins ichtlich des voluntativen Elements geboten. Für das voluntative Element kann es demnach nicht ausreichen, dass der Betreffende allein die Gefähr dungslage billigt. Dies würde, da unterne h- merische Entscheidungen regelmäßig einen Gefährdungsanteil aufwei sen, dem subjektiven Untreuevorwurf nicht gerecht. Vielmehr kann nur dann von einer billigen den Inkaufnahme eines Nachteils im Sinne des § 266 StGB ausgegangen werden, wenn der Täter nicht nur die konkrete Gefahr in Kauf nimmt, sondern darüber hinaus auch die Realisierung dieser Gefahr billigt, sei es auch nur in der Form, dass der Täter sich mit dem Eintritt des une r- wünschten Erfolges abfindet (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 2 StR 499/05, BGHSt 51, 100, 121; Beschluss vom 2. April 2008 5 StR 354/07 , BGHSt 52, 182, 189 f. ; vgl. auch Matt in Matt/Renzikowski, StGB, 2013, § 266 Rn. 155 ). Für die Kennzeichnung der Innentendenz ist dieses Erfordernis notwendig, zumal die Untreue anders als der Betrug keine Eigen - oder Fremdbereicherungsabsicht voraus setzt. Das gedankliche Hinnehmen einer Vermögensgefährdung ist für sich genommen nicht auss a- gekräftig , weil sie eine Begleiterscheinung unternehmerischen Handelns ist. D n- stellung, die dad urch geprägt ist, dass sie sich letztlich mit dem Verlust a b- findet. Für die beweismäßige Feststellung des voluntativen Vorsatzelements kommt freilich dem auch vom Täter erkannten Gefährdungsgrad ein erhebl i- ches indizielles Gewicht zu. Für je wahrschein licher der Täter den Erfolgsei n- 24 25 - 14 - tritt hält, umso mehr spricht dafür, dass er sich letztlich mit einem Schaden s- eintritt abfindet. Denn die bloße Hoffnung auf den guten Ausgang steht der Annahme eines Vorsatzes nicht entgegen (NK/Kindhäuser, StGB, 4. Aufl., § 266 Rn. 122). (3) Mit dieser Auffassung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des 1. Strafsenats , soweit diese es hat genügen lassen, wenn sich auch das voluntative Vorsatzelement allein auf die schadensgle i- che Gefährdung bezieh t, ohne das s zugleich eine Billigung eines eventuellen Endschadens hinzutritt (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199; vgl. zu diesem Problemkreis Fischer, NStZ Sonderheft 2009, 8, 13 f . ; der s . StraFo 2008, 269, 274 f.; Nack, St raFo 2008, 277, 280 f . ; NK/Kindhäuser aaO, § 266 Rn. 123 ; Hoyer in SK, 123. Lfg ., § 266 Rn. 55; Gaede in Matt/Renzikowoski, StGB, 2013, § 15 Rn. 27 ). Die maßgebliche Entscheidung erging zum Betrug und betraf eine Fallgestaltung, bei der eine versprochene G eldanlage gänzlich unterblieben ist. Zudem en t- häl t auch die Auffassung des 1. Strafsenats eine Einschränkung, weil sie das voluntative Element auf die nicht mehr vertragsimman ente Verlustgefahr be zieht; l etztlich wird auf diese Weise eine Kor rektur vorge nommen . Ung e- achtet der Frage, ob durch die zwischenzeitlich ergangenen Entscheidungen des Bundesverfassungsge richts (BVerfGE 126, 170; 130, 1) im Blick auf die Schadensbestimmung eine Neuakzentuierung eingetr eten ist, nötigt die hier vorliegende Fallgestal tung nicht zu einer Anfrage nach § 132 Abs. 3 GVG. Dies gilt schon deshalb, weil das Landgericht rechtsfehlerfrei das kognitive Vor satzelement und zugleich schon eine Billi gung d er Existenzgefährdung verneint hat, mithin dieser Rechtsfrage im vorliegenden Fall die Entsche i- dungserheblichkeit fehlen würde. bb) D as angefochtene Urteil genügt d en vorgenannten Anforderungen an die Feststellung eines bedingten Vorsatzes . D ie W irtschaftsstrafkammer hat rechtsfehlerfrei bei der Prüfung der subjektiven Tatseite aufgrund der ä u- 26 27 - 15 - ßeren Umstände die für die Angeklagten zum damaligen Zeitpunkt erkannte Gefährdungslage gewür digt und einen Untreuevorsatz verneint. (1) Zutreffend ist die Grundannahme des Landgerichts, dass im Hi n- blick auf den Untreuetatbestand nur ei ne solche Gefährdung des Vermögens der I . relevant sein kann, die den Grad der Existenzgefährdung erreicht. Dies ergibt sich nach den Feststellungen aus der Stellung der I . im Ve r- hältnis zu den Mutterbanken. Von dort wurde die I . letztlich wie ein e u n- selbständige Abteilung geführt, die einen bestimmten Aufgabenkreis im G e- samtkonzern zu erfüllen hatte. Deshalb kam es der Unternehmensleitung wie auch den Aufsic htsgremien nicht darauf an, das Verhältnis von Aufwendu n- gen für die Mietgarantien und verei nnahmten Provisionen bezogen auf die I . ausgeglichen zu gestalten. Die Auflage der Fonds wa r für die Konzer n- gesellschaft schon deshalb von hohem Nutzen, weil hieraus durch di e Kred i- tierung der Fonds und die anfallenden Provision en erhebliche Erträge gez o- gen werden konn ten. Da sämtliche Gesellschafter in voller Kenntnis der U m- stände und der wirtschaftlichen Kennziffern über ihre Repräsentanten im Aufsichtsrat der I . den Fondsauflagen zugestimmt hätten, läge so die Kernaussage des Landgerichts ein de n Tatbestand ausschließendes Ei n- verständnis vor, das insoweit wirksam gewesen sei, als hierdurch keine Exi s- tenzgefährdung der Gesellschaft eingetreten sei. Jedenfalls aus der für den Vorsatz maßgeblichen Sicht der Angeklagten ist hinreichend belegt, dass d iese eine solche Existenz gefährdung der I . nicht vorhergesehen haben. Die gegen die Maßgeblichkeit der Grenze der Existenzgefährdung für die Wirksamkeit eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses g e- richteten Einwände der Staatsanwaltschaft gehen fehl. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass die im Aufsichtsrat vertretenen Vorstände der Gesel l- schafterbanken ein solches Einverständnis erklären konnte n, selbst wenn sie nicht allein vertretungsberechtigt waren. Soweit die Banken nicht schon dur ch zwei Vorstandsmitglieder in den Aufsichtsgremien vertre ten wurden , die sich vorab und im Nachgang abge stimmt hatten , wurden nach den landgerichtl i- 28 29 - 16 - chen Feststellungen die Entscheidungen in den jeweiligen Gesamtvorstä n- den der Gesellschafterbanken kommuniz iert und gebilligt. Soweit der Generalbundesanwalt eine verengte Betrachtung auf die Existenzgefährdung beanstandet und auf eine nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weiter e (zusätzliche) Grenze für ein tatbestandsau s- schließendes Einverständ nis verweist , wonach das Stammkapital nicht ang e- tastet werden dür fe, ist dies zweifelhaft. Denn nach der Rechtsprechung bi l- det der existenzgefährdende Eingriff als Grenze der Verfügungsbefugnis des Gesellschafters wohl den Oberbegriff, der die Unterfälle B eeinträchti gung des Stammkapitals sowie Entziehung der Produktionsgrundlagen oder G e- fährdung der Liquidität umfasst (BGH, Beschluss vom 31. Juli 2009 2 StR 95/09, BGHSt 54, 52, 58; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 15 8). Abgesehen davon, dass beide Merkm a- le in einem inneren Zusammenhang stehen, hat die Wirtschaftsstrafkammer die wirtschaftliche Situation wie sie sich zu den beiden Tatz eiten nach der Wahrnehmung der Angeklagten darstell t e umfassend gewürdigt, was s o- wohl eine Existenzgefährdung als auch den Unterfall eines Angriff s auf das Stammkapital ein schloss. Im Übrigen hätte dabei, soweit eine vom Genera l- bundesanwalt angesprochene Unterbilanz in Betracht gezogen werden sol l- te, auch die für die Verbindlichkeiten der I . , die bis zum 31. Deze m- ber 1998 eingegangen wurden, wirksame Patronatserklärung der B . B . AG (UA S. 54) mit berücksichtigt werden müssen. Da die hi e- raus entstehende n Verlustübernahmeverpflichtungen Dritter als Forderungen z u bilanzieren wären (vgl. Pascho s in Hens sler/Strohn, Gesellschaft s- recht 2011, § 302 AktG Rn. 5), hätte schon dieser Umstand einer Unterbilanz entgegengestanden. Die Existenzgefährdung der I . als maßgebliche Belastungsgrenze wird insbesondere dann nachvollziehbar, wenn man die subjektive Sicht der Angeklagten wie geboten berücksichtigt , die ersichtlich vom Gesamtko n- zernnutzen her dachten. In diesem Zusammenhang spielte die I . die eher 30 31 - 17 - unselbständige Rolle einer Kostenstelle, die tatsächlich so la nge in dem Konzernzusammenhang funktionierte, als ihre Existenz gesichert war. Es lag deshalb bei der Betrachtung aus der Perspektive der Angeklagten nahe, die wirtschaftlichen Belange der I . erst dann ernst zu nehmen, wenn deren Existenzgefährdung droht e, weil ab diesem Zeitpunkt ein wichtiger B austein in dem für den Konzern wichtigen und gewinnbringenden Fondsgeschäft wegzubrechen drohte. (2) Die Beweiswürdigung des Landgerichts zur fehlenden Erkennba r- keit des existenzgefährdenden Umfangs der Risike n aus den Mietgarantien ist rechtsfehlerfrei. Das Landgericht stellt eine fundamentale Verschlechterung der pro g- n- f den Abschl uss des Jahres 1998 . In der Folge hätte neben dem Abbau steuerlicher Privilegien die hohe Arbeitslos eine stagnierende Wirtschaft zu einem zunehmend schwierigen Umfeld geführt. Nach Auffassung des Landgericht s haben sich die damals bekannten Risiken jedenfalls aus der Sicht der Angeklagten zumindest in einem vertretb a- rem Maße in den hierfür bilanziell vorzunehmenden Rückstellung en (§ 249 HGB) niedergeschlagen. Es stützt diese Würdigung auf folgende Umständ e: (a) So hat das von der I . 1998 eingeführte und zunächst vom Ze u- gen Sa . betreute Risikocontrolling ungeachtet seiner Anlaufschwierigke i- ten eine deutliche Verbesserung der Datentransparenz erbracht. Auf der Grundlage dieses Datenmaterials erg a b sich aber nach der Prognose im Frühjahr 2000 , die bereits nach der Schlie ßung des IB . Fonds Deutsc h- land 1 erfolgte, ein Betrag von noch höchstens 108.000 TDM als rechner i- sche Restgröße (im Sinne eines positiven Saldos). Unter Einbeziehung des Gesamtko nzernnutzens belief sich nach den Berechnungen des Risikoco n- trollers Sa . der fortbestehende Ertrag auf 846.600 T DM , der sich jedoch 32 33 34 - 18 - im Blick auf noch nicht bezifferbare Gewinne aus Zwischenfinanzierungen noch weiter erhöht hätte (UA S. 115 f.). A us di ese m schon weitgehend opt i- mierten Risikocontrolling ergab sich mithin noch keine unmittelbare Existen z- gefährdung der I . . (b) Die I . und der Gesamtkonzern wurden in ihrer Wirtschaftsfü h- rung und Bilanzierung mehrfach überprüft, wobei jeweils die fü r die Mietg a- rantien zu bildenden Rückstellungen und die Risikovorsorge Gegenstand dieser Bewertungen waren. Die erstellten Jahresabschlüsse wur den durch eine externe Kanzlei begleitet, die aus Wirtschaftsprüfern, Rechtsanwälten und Steuerberatern bestand. Diese fertigte auch die Jahresabschlüsse, die Rückstellungen für Pauschal - und Einzelrisiken enthielten. In einem konzer n- internen Revisionsbericht wurde zwar die seinerzeitige Rückstellungspraxis eichnet. Letztlich ging es um die bilanztechnisch e Erfassung und Bewertung; eine Existenzg e- fährdung haben die konzerninternen Revisoren in keinem Fall gesehen. Gle i- ches gilt für den Bericht d er Konzernrevision vom 11. Juli 1997, die sogar zu dem Ergebnis k am, dass eine I . - interne Revision entbehrlich sei und diese Aufgabe durch die Kreditrevision der Konzernmutter übernommen werden könne. In dem durch den Wirtschaftsprüfer Wa . erstatteten Sonderpr ü- fungsbericht vom 26. Juli 1997 ebenso wie im Prü fbericht nach § 44 KWG der F . T . R . vom 12. November 1997 wurden die Risiken aus den Mietgarantien thematisiert. Wa . kritisierte dabei den bil anziellen Ansatz der Provisionen und wies auf die Ri siken hin. Der F . - Bericht verlangte ein wirksameres Risikocontrolling. Nach den Feststellungen des Landgerichts zog jedoch keiner der beiden Prüfer eine Existenzgefährdung der I . in Betracht, die durch die langfristigen Mietg a- ra n tien hätte entstehen können. 35 36 - 19 - Von wie das Landgericht zutreffend hervorhebt besonderer Bede u- tung ist in diesem Zusammenhang das vom Zeugen Web . verfasste Sondergutachten gemäß § 44 Abs. 1 KWG für das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (sog. Fasse l t - Mette - Be richt). Dieses Gutachten wurde am 14. März 2000 abgeschlossen, die Datengrundlage bezog sich aber auf den Zeitpunkt 30 Tage vor Schließung des IB . Fonds Deutschland 1. Aus dieser Zeitnähe ergibt sich die besondere Aussagekraft dieses Gutachtens. Dort wurd e zwar eine Erhöhung der Rückstellungen wegen drohender Verluste aus den Mietgarantien empfohlen; eine Existenzgefährdung der I . wurde aber nicht angesprochen. Bestätigt wird dies weiterhin durch den einve r- nommenen Zeugen W e i . , der Referatsleiter im Bu ndesaufsichtsamt war und die Einschätzung von Web . teilte. (c) Aus diesen internen und externen Expertisen zieht die Wirtschaft s- strafkammer den Schluss, dass die Angeklagten k eine Existenzgefährdung der I . durch nicht ausreichend durch Rückst ellungen a bgesicherte Mietg a- rantien erkannt hätten. Dieser Schluss, der auf einer hinreichend sorgfältigen Analyse der zu den Tatzeitpunkten vorhandenen Sachverhaltsgrundlagen beruht, ist vom Revisions gericht hinzunehmen . Er liegt zudem auch nahe, weil nic ht ersichtlich ist, wieso die Angeklagten im Vergleich zu den Contro l- lern und Revisionsspezialisten überragende Erkenntnisquellen hätten haben sollen, die sie in die Lage versetzt hätten, eine konkrete Existenzgefährdung der I . vorauszusehen. Vielmehr ha ben auch die den Jahresabschluss pr ü- fenden Wirtschaftsprüfer der W . AG die bilanziellen Ansä t- ze der I . uneingeschränkt bestätigt , und zwar in Kenntnis der mit der lan g- fristigen Mietgarantie verbundenen Risiken. Entgegen de r Auffassung des Generalbundesanwalts bestand für die Annahme des Landgerichts, dass niemand die von den Mie tgarantien au s- gehenden Gefahren für die Existenz der I . gesehen habe, demnach eine ausreichende Tatsachengrundlage. Ein Vergleich einerseits der A ufwendu n- gen für die Mietgarantie und andererseits der Erträge hieraus ist aus dem 37 38 39 - 20 - angefochtenen Urteil ersichtlich; das Landgericht hat lediglich dem Resultat nicht das vom Generalbundesanwalt erwartete Gewicht beigemessen, weil es die Provisionen für die Mi e tgarantien anders gewertet hat. Aus subjektiver Sicht der Angeklagten waren weil diese aus der Perspektive des Konzer n- nutzens dachten die Provisionen für die Mietgarantien keine echte , gar a l- leinige Gegenleis tung für die damit verbundene Risikoübern ahme, sondern die Preisfestlegung orientierte sich an Marktgesichtspunkten und an der steuerlichen Abzugsfähigkeit. Deshalb dürfen insoweit Aufwendun gen und Erträgnisse nicht ohne w eiteres gegenübergestellt werden, maßgeblich ist vielmehr allein die bilanz ielle Gesamtsituation und die Frage, ob sich insoweit eine existenzgefährdende Überschuldung ergibt. Dieser Gesichtspunkt hat aber auch Auswirkungen auf die Frage, i n- wieweit die vereinnahmten Provisionen bilanziell in ihrer Gesamtsumme oder nur ratier lich zu erfassen sind. Für eine ratierliche Erfassung bestand jede n- falls aus der Sicht der Angeklagten umso weniger Anlass, als sie die Provis i- onen nicht als kalkuliertes Risikoentgelt ansahen. Letztlich bedarf diese b i- lanzielle Frage hier aber weder in ob jektiver noch in subjektiver Hinsicht einer Vertiefung, weil nach den Feststellungen der Wirtschaftsstrafkammer auch bei einem ratierlichen Ansatz zwar naturgemäß ein verringerter Überschuss hätte ausgewiesen werden können, aber auch dann noch keine existe nzg e- fährdende Situation eingetreten wäre . Da auch insoweit noch nicht ve r- brauchte Beträge aus den dann anzusetzenden Rechnungsabgrenzungspo s- ten bestanden hätten (UA S. 146 f.) , hätte sich ein etwaiger Ve rstoß gegen Bilanzierungsvorschriften nicht ausgewirk t. Soweit der Generalbundesanwalt weiter bemängelt, dass eine B e- gründung, die sich darauf stützt, das Risiko sei nicht konkret erkennbar g e- wesen, offen lasse, ob die Existenzgefährdung im Rahmen einer ordnung s- gemäßen Risikoanalyse objektiv erkennbar g ewesen wäre, ver lässt er die Grenzen eines Vorsatzdelikts. Auch im Rahmen des bedingten Vorsatzes kommt es immer darauf an, dass der Betreffende die Gefahrenlage tatsäc h- 40 41 - 21 - lich erkannt hat. Die bloße Erkennbarkeit ist allenfalls im Bereich der Fah r- lässigkeits taten relevant. Im Übrigen belegt das angefochtene Urteil hinre i- chend die Bemühungen der I . um eine Verbesserung des Risikocontrolling und die Hindernisse, auf welche diese stieß. (3) Das Landgericht hat ohne Rechtsverstoß ersichtlich auch das v o- lunt ative Vorsatzelement verneint. Es führt aus, dass die Angeklagten in der Erkenntnis der von der I . eingegangenen Risiken deren Existenzgefäh r- dung mit adäquaten Mitteln zu verhindern suchten, um dadurch das Fond s- geschäft im Gesamtkonzernnutzen weiter zu betreiben. Dabei zieht die Wir t- schaftsstrafkammer vor allem aus den in den Jahren 1998 und 1999 durc h- geführten Kapitalerhöhungen den Schluss auf einen ernsthaften Willen der Angeklagten, existenzgefährdende Verluste zu vermeiden (UA S. 533 f.). So erfolgte eine Kapitalerhöhung im April 1998 um 25 Mio. DM mit einem 100 %igen Agio, was wirtschaftlich eine weitere Erhöhung um denselben B e- trag bedeutete , und eine neuerliche noch viel stärkere Kapital aufstockung Anfang 1999 um 340 Mio. DM. Aus diesen Umstände n hat das Landgericht rechtsfehlerfrei gefolgert, dass die Angeklagten der erkannten Risikostruktur aufgrund der markt un übl i- chen Mietgarantien begegnen wollten. Damit hat es zugleich seine Annahme untermauert, dass die Angeklagten sich nicht mit einer Exis tenzgefährdung der I . abgefunden haben , sondern hier für eine Risikovorsorge treffen wol l- ten. Als die maßgeblichen Entscheidungsträger der I . hatten die Angekla g- ten den tatbestandlichen Erfolg im Sinne des § 266 StGB, nämlich die Exi s- tenzgefährdung, ode r gar die Existenzvernichtung gerade nicht gebilligt oder sich auch nur damit abgefunden. Die Verneinung des voluntativen Vorsatzelements wird zudem durch weitere vom Landgericht festgestellte Umstände bestätigt. Durch den Aufbau eines Risikocontrolli ngs, mit dem die Leitungsebene der I . der internen und externen Kritik nachkam, ist belegt, dass die Verantwortlichen nicht die 42 43 44 - 22 - Augen vor der möglichen Existenzbedrohung verschlossen haben, sondern bemüht waren, die Risiken aus diesen Geschäften steue rbar zu halten. Die Ergebnisse dieser Untersuchungen wurden den Angeklagten gegenüber kommuniziert bzw. von ihnen abgefragt. Auch dieser Umstand spricht dag e- gen, dass den Angeklagten der tatbestandliche Erfolg des Eintritts eines Nachteils auch nur gleichg ültig gewesen wäre (vgl. hierzu auch Puppe in NK, StGB, 4. Aufl. , § 15 Rn. 56 f.) . Schließlich war das gesamte Controlling - und Buchhaltungssystem auf Transparenz ausgelegt. Die erkannten Risiken wurden sowohl konzernintern als auch gegenüber den Absc hlussprüfern, der W . AG , offen angesprochen und diskutiert. Der Stand des Risikocontrollings und auch dessen Mängel waren stets sowohl auf der Ebene der Geschäftsleitung der I . , des Aufsichtsrats der I . und auch bei den Ges ellschafterinnen der I . gleichermaßen bekannt. Nach den Feststellungen des Landgerichts gab es weder eine Verschleierung der Risiken aus dem Fondsgeschäfts inne r- halb der I . noch gegenüber den vier Gesellschafterteilbanken vor Auflage der anklagegegenst ändlichen LB . Fonds 12 und IB . Fonds Deutschland 1. Gleichfalls herrschte auch innerhalb der Konzernbanken und gegenüber d e- ren Aufsichtsgremien eine weitgehende Offenheit , weil auch ihnen die w e- sentlichen Revisionsberichte mitgeteilt wurden . D iese Um stände haben Auswirkungen auf die Prüfung des Wi l- lenselements beim Vorsatz. Ebenso wie die Verschleierung von Risiken ein Anzeichen für das Vorliegen einer Billigung des Eintritts einer schadensgle i- chen Vermögensgefährdung sein kann (BGH, Urteil vom 15. No vember 2001 1 StR 185/01, BGHSt 47, 148, 157), gilt umgekehrt auch, dass eine tran s- parente und ordnungsgemäße Bilanzierung indiziell gegen eine willentliche Schadenszufügung sprechen kann. c) Die Revisione n können schließlich nicht mit dem Vorwurf du rchdri n- gen, das Landgericht habe die gebotene Gesamtwürdigung unterlassen. 45 46 47 - 23 - Das Unterlassen einer solchen Gesamtwürdigung kann allerdings e i- nen zur Aufhebung des Freispruchs nötigenden Rechtsfehler begründen. Denn selbst wenn keine der jeweiligen Indizt atsachen für sich allein zum Nachweis der Täterschaft der Angeklagten ausreicht, besteht die Möglichkeit, dass sie in ihrer Gesamtheit dem Tatrichter die entsprechende Überzeugung vermitteln (BGH, Urteil vom 6. März 2002 5 StR 351/01, NJW 2002, 1811, 181 2; vgl. auch Dietmeier ZIS 2008, 101, 103 f.). Die Gesamtwürdigung hat aber auch gleichfalls in ihrer Gesamtheit die entlastenden Umstände ei n- zubeziehen (BGH, Urteil vom 12. September 20 01 2 StR 172/01, NStZ 2002, 47 ). Der Generalbundesanwalt fa sst dabei in seiner Antragsschrift die w e- sentlichen, die Angeklagten belastenden Indiztatsachen zusammen, aus d e- nen sich eine bereits im Zeitpunkt der beiden letzten Fondsschließungen a b- zeichnende Über schuldung der I . ergeben soll . Abgesehen davon, dass diese Indizien nur dann beachtlich sein könnten, wenn sich aus ihnen auch ein Rückschluss auf das Bewusstsein der Angeklagten ergäbe , findet eine solche vom Generalbundesanwalt vermisste Gesamtwürdigung in den U r- teilsgründen tatsächlich statt. Auch wenn da s Landgericht diesen Begriff nicht explizit verwendet, lassen doch seine Darlegungen erkennen, dass es die einzelnen Indizien nicht nur für sich genommen gewichtet hat. Damit hat es in der Sache eine umfassende freilich auch die entlastenden Gesicht s- punk te einschließende Gesamtwürdigung vorgenommen, die allerdings zu 48 49 - 24 - einem anderen als vom Generalbundesanwalt ersichtlich für richtig gehalt e- nen Ergebnis geführt hat. Basdorf Raum Schneider Dölp Bellay

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