ECLI:DE:BGH:2018:230118B5STR554.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 554/17 vom 23. Januar 2018 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger strafbarer Verletzung von Gemeinschaftsmarken u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und n ach Anhörung des Beschwerdeführers am 23. Januar 2018 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. Juni 2017 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tr a- gen. Gründe: a- l- schung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten ve r- urteilt sowie Einziehungs - und Verfallsanordnungen getroffen. Die hiergegen gerichtete auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). I. Nach den Feststellungen des Landgerichts kamen der Angeklagte und sein in der Türkei lebende r gesondert verfolgter Bruder E . K . späte s- tens zu Beginn des Jahres 2015 überein, in arbeitsteiligem Zusammenwirken in der Türkei hergestellte bzw. erworbene Kleidungsstücke, die mit Schriftzügen 1 2 - 3 - und Labels verschiedener Markenhersteller verse hen waren, unter Verletzung geschützter Gemeinschafts - bzw. Unionsmarken in Deutschland zu verkaufen, obwohl ihnen bewusst war, dass sie nicht über die für deren Verwendung erfo r- derliche Zustimmung der Markenrechtsinhaber verfügten. Dabei nutzten beide die in Berlin ansässige F . (im Folgenden: F . ), deren G e- schäftsanteile sie zu gleichen Teilen hielten. Der Angeklagte war für den Berl i- ner Geschäftsbetrieb der Gesellschaft allein und umfassend verantwortlich, während sein Bruder als ihr Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war. Die Bekleidungsstücke wurden in Deutschland über professionell gesta l- tete Internetplattformen an Zwischenhändler vertrieben, die die Waren im V o- raus teilweise durch Überweisungen auf das Geschäftsk onto der F . , tei l- weise in bar an den Angeklagten bezahlt hatt en. Nach Bestätigung des Za h- lungseingangs wurden die entsprechenden Kleidungsstücke in der Türkei z u- sammengestellt und nach Berlin geschickt. Mit Ausnahme des Falls 2 erfolgte der Transpor t der Ware zur Verschleierung und zur Vermeidung von Kontrollen an deutschen Flughäfen über Zwischenstationen in Polen und Großbritannien, von wo aus die Weiterversendung an ständig wechselnde und teilweise fiktive Anschriften in Berlin erfolgte. Dort nahm der Angeklagte die Pakete mit den Kleidungsstücken selbst oder durch Dritte in Empfang, brachte sie in angemi e- tete Lagerräume, verpackte sie gemäß den vorliegenden Bestellungen zu ne u- en Sendungen und ver schickte sie durch Paketdienste unter Angabe fiktive r Absenderanschriften an die Abnehmer, sofern nicht in Ausnahmefällen eine persönliche Übergabe erfolgte. Für die erworbene Ware erhielten die Abne h- mer (Schein - )Rechnungen, die entweder auf die F . ausgestellt waren oder auf Einzelfirmen mit fiktiven I nhabern. 3 - 4 - Abweichend von den geschilderten Modalitäten wurden im Fall 2 die g e- fälschten Kleidungsstücke am 8. September 2016 auf dem Luftweg von Ista n- bul an die Adresse der F . in Berlin verschickt. Die betreffenden Hemden waren mit Schriftzeichen u r- e- absichtigten Weiterverkauf der Hemden kam es nicht mehr, da die Sendung am Flughafen Tegel durch die Zollbehörden angehalten wurde. Die Taten 1 und 3 betreffen Textilien, die durch den Angeklagten in den Jahren 2015 und 2016 eingeführt und zum Teil weiterverkauft wurden. Insoweit konnte nicht ausgeschlossen werden, dass die Einfuhr der Textilien in die EU in dem betreffenden Jahr jewei ls durch eine einheitliche Handlung erfolgte. Die angemieteten Lagerräume wurden am 28. November 2016 durchsucht. Dort wurden gefälschte Textilien zum Ge samtpreis von mehr als 260.000 Euro b e- schlagnahmt. II. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet . Das Landgericht hat in den Fällen 1 bis 3 im Ergebnis zu Recht einer Strafbarkeit des Angeklagten nach § 143a Abs. 1 Nr. 1 MarkenG bejaht. Näherer Erörterung bedarf allerdings Folgendes: 1. Soweit § und ist d er Ausspruch eines g e- sonderten Verbot e s nicht e rforderlich (BT - Drucks. 14/6203 S. 71 ; vgl. auch Büscher in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher R echtsschutz, 3. Aufl., § 143a Marke nG Rn. 1; Ekey in: Ekey/Bender/ Fuchs - Wissemann, Markenrecht, Bd. 1, 3. Aufl., § 143a MarkenG Rn. 7; Thiering in: Ströbele/Hacker /Thiering , 4 5 6 7 - 5 - MarkenG, 1 2 . Aufl., § 143a Rn. 6 ). Vielmehr genügt das absolut wirkende Ve r- bot der Benutzung der Gemeinschafts - bzw. Unionsmarke (BeckO K M arkenR/Klingelhöfer, MarkenG, § 143a Rn. 4). Durch die Übernahme dieser beiden Tatbestandsmerkmale des Artikels 9 Absatz 1 Satz 2 der damals gült i- gen Verordnung über die Gemeinschaftsmarke (Verordnung [EG] Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993, ABl . EG 1994 Nr. L 11, S. 1) sollte sicherg e- stellt werden, dass die Strafbewehrung nicht über die Reichweite der gemei n- schaftsrechtlichen Rechtsgewährung hinausgeht. Dass die Rechtsinhaber der verfahrensgegenständlichen Verwendung ihrer Marken nicht zugestimm t ha t- ten, hat das Landgericht recht sfehlerfrei festgestellt (UA S. 17). 2. Die Änderung der in § 143a Abs. 1 MarkenG zitierten EU - Verordnung lässt die Strafbarkeit des Angeklagten unberührt. a) Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklag te mit den seit dem 23. März 2016, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung (EU) 2015/2424 vom 16. Dezember 2015 zur Änderung der in § 143a Abs. 1 MarkenG zitierten Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (zuvor: Gemeinschaft s- markenVO/GMV; seitdem: Unionsmark enVO/UMV), verübten Tathandlungen die Rechte von Inhabern einer Unionsmarke nach Art. 9 Abs. 2 lit. a UMV ve r- letzt und sich deswegen auch hinsichtlich dieser Taten gemäß § 143a Abs. 1 Nr. 1 MarkenG strafbar gemacht hat. Allerdings ist die starre Verweisung in § 143a Abs. 1 MarkenG auf Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 der mit dem Inkrafttreten der Verordnung (EU) 2015/2424 ve r- bundenen Änderung nicht angepasst worden . Seitdem geht sie ins Leere, da die Regelungen in Art. 9 Abs. 1 Satz 2 G MV, auf die verwiesen wird, in Art. 9 Abs. 2 UMV überführt wurden. 8 9 - 6 - b ) Dieser Umstand, der sich nicht durch eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers erklären lässt, wirkt sich auch unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot s (Art. 103 Abs. 2 GG) auf die Beu r- teilung des vorliegenden Falls nicht aus . Denn bei der Strafvor schrift des § 143a MarkenG handelt es sich nicht etwa um eine Blankettnorm, die Sankti o- nen an Verstöße gegen anderweitig geregelte, lediglich in Bezug genomme ne Verhaltenspflichten anknüpft (vgl . hierzu BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 5 StR 532/16, BGHSt 62, 13). Vielmehr hat der Gesetzgeber den Text der in Bezug genommenen Vorschrift in vollem Wortlaut in die Verweisungsnorm au f- ge nommen. Paragraph 143a Ma rkenG , der zur Bereinigung von Kostenregelungen auf dem Gebiet des geistigen Eige n- wurde, greift i n seinem Absatz 1 auch insoweit die in Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der damals gültigen Verordnung (EG) Nr. 40/94 über die Gemeinschafts marke g e- nannten Verletzungshandlungen auf und übernimmt den Wortlaut der in Bezug genommenen Regelung (BT - Dr uck s. 14/6203 S. 71). Diese war wortla utide n- tisch mit Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 in ihrer Fa s- sung bis einschließlich 22. März 2016, auf die § 143a MarkenG in seiner seit dem 28. Dezember 2010 gültigen Fassung verweist. Die Wiedergabe d es Wor t- lauts der Regelung, auf die zudem verwiesen wird, hat bewir kt, dass der e igen t- liche Straftatbestand in § 143a MarkenG voll ausformuliert is t (Büscher aaO § 143a MarkenG R n. 2; Thiering aaO § 143a MarkenG Rn. 2 ) und es zur B e- stimmung des strafbaren Verhaltens nicht des Rückgriffs auf die in Bezug g e- nommene Norm bed arf. c ) Der Verweis auf Art. 9 Abs. 1 S atz 2 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 war allerdings aus Sicht des Gesetzgebers gleichwohl nicht ve r- zichtbar. Er erfüllte vielmehr einen gesetzgeberischen Zweck, der bei Ausl e- 10 11 - 7 - gung und Anwendung des § 143a Abs. 1 MarkenG zu berücksichtigen ist. Mit dem Verweis sollte nämlich ein Gleichlauf der unmittelbar geltenden Rechtsg e- währung durch die Verordnung über die Gemeinschaftsmarke und der Strafb e- wehrung sichergestellt werden. Durch Übernahme der in der Verordnung übe r die Gemeinschaftsmarke genannten Verletzungshandlungen sollte die Reic h- weite der gemeinschaftsrechtlichen Schutzbestimmungen als Anknüpfung s- punkt der Strafbewehrung konkretisiert werden (BT - Dr uck s. 14/6203 S. 71). Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob dieser Gleichlauf von § 143a Abs. 1 MarkenG auch gegenüber der unmittelbar geltenden Rechtsgewährung in Art. 9 Abs. 2 UMV in vollem Umfang besteht und welche Folgerungen sich aus möglichen Abweichungen für die strafrechtliche Bewertung von Verstößen erg eben könnten. Denn jedenfalls hinsichtlich der vom Landgericht angeno m- menen Verletzungshandlung nach § 143a Abs. 1 Nr. 1 MarkenG ist der vom Gesetzgeber gewollte Gleichlauf mit der unionsrechtlichen Regelung nicht g e- stört. Diese findet sich jetzt, wie vom Landgerich t im Grundsatz erkannt, in Art. 9 Abs. 2 lit. a UMV, der für den Umfang der Rechtsgewährung des Marke n- inhabers gegenüber Dritten keine relevanten Abweichungen zu der Beschre i- bung der Verletzungshandlung in § 143a Abs. 1 Nr. 1 MarkenG aufweist. d ) Der Verurteilung nach § 143a Abs. 1 Nr. 1 MarkenG steht, worauf der Generalbundesanwalt in seiner Stellungnahme zu Recht hinweist, unter B e- rücksichtigung von § 2 StGB auch nicht entgegen, dass die in Bezug geno m- mene Verordnung (EG) 207/2009 mit Wirkung zum 1. Oktober 2017 durch die Verordnung (EU) 2017/1001 aufgehob en und ersetzt wurde. Denn Art. 9 Abs. 2 der letztgenannten Verordnung enthält dieselben Rechte und ihnen korrespo n- dierende Verbote wie die Vorgän gerverordnung. 12 13 - 8 - 3. Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Angeklagte auch im Fall 2 ein mit einer Unionsmarke identisches Zeichen benutzt hat. Bei der Auslegung des Benutzungsbegriffs des § 143a Abs. 1 MarkenG ist die nicht abschließende Aufzählung von Benutzungs handlungen in Art. 9 Abs. 3 UMV (gleichlautend mit § 9 Abs. 2 GMV) zu berücksichtigen . Für nati o- nale Marken enthält § 14 Abs. 3 MarkenG e ine entsprechende Regelung. Unter den Benutzungsbegriff fällt danach unter anderem n- ter dem Zei ge prüft und ab ge lehnt hat (UA S. 78); gleichwohl ist es im Folgenden von einer strafbaren Einfuhr aus gega n- gen (UA S. 80). Dieser Widerspruch ist hier indes unerheblich , da nach den Urteilsfeststellungen eine Einfuhr tat sächlich vorlag. a ) Das Landgericht hat angelehnt an eine Entscheidung des OLG Stut t- gart (NStZ - RR 2000, 25 f . ) an genommen n- geschützter Ware die Markenzeichen waren im Fall 2 überklebt keine stra f- Stuttgart (aaO) ist im Einschmuggeln ein Benutzen des Markenzeichens nicht zu sehen, denn der Wortsinn setze voraus, dass das Zeichen in irgendeiner Weise eingesetzt oder wenigstens kenntlich gemacht werde i- chen bei der Einfuhr versteckt gehalten werde. Dieser Ansicht kann jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zugestimmt werden (Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 1 4 MarkenG Rn. 860; Ebert - Weidenfeller in: Achenbach/Ransiek/ Rönnau, Handbuch des Wirtschaftsstra f- rechts, 4. Aufl., Kapitel Markenstrafrecht Rn. 69 ; vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Juni 1998 5 StR 72/98, StV 1998, 663). Der Anwendung von § 143a 14 15 16 17 - 9 - MarkenG is t ebenso wie derjenigen des § 14 MarkenG ein markenfunktionaler Benutzungsbegriff zu grunde zu legen (Bü scher aaO § 14 MarkenG Rn. 120). Der Markeninhaber erhält den Schutz seiner spezifischen markenrechtlichen Interessen um sicherzustellen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen kann (EuGH GRUR 2007, 318 Nr. 21). Erforderlich ist, dass die Benutzung des Ze i- chens durch einen Dritten die Funktionen der Marke beeinträchtigt oder beei n- trächtigen könnte (EuGH GRUR 2005, 153 Nr. 59). Hauptfunktion der Marke ist es , die Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern zu gewährleisten (EuGH GRUR 2003, 55 Nr. 51; Büscher aaO § 14 Mar kenG Rn. 121). Die Ei n- fuhr einer solchen Ware ist unabhängig davon, ob der Täter heimlich oder offen importiert, geeignet , die Herkunftsfunk tion der Marke (vgl. Thiering in: Ströbele/ Hacker/Thiering, § 14 Rn. 97 f . ) zu beeinträchtigen. Der Schutz des Markeng e- setzes richtet sich gegen den Import jeglicher ohne Zustimmung des Markeni n- habers mit der Marke versehener Waren. Da die im Ausland erfo lgte Ken n- zeichnung von Waren infolge des Territorialitätsprinzips nicht vom Verbietung s- recht des Markeninhabers erfasst wird, soll bereits der Eintritt der mit dem Ze i- chen versehenen Waren in den Geltungsbereich der markenrechtlichen No r- men als inländische Verletzungshandlung verfolgbar sein (Schweyer in: v. Schultz, Markenrecht, 3. i- ichneter Ware (Hacker aaO Rn. 17 9; Ekey aaO § 14 Rn. 328; Schweyer aaO). Sie stellt eine Benu t- zungshandlung zur Begründung einer Markenrechtsverletzung dar (Fezer aaO). Ungeachtet dessen, dass Art. 9 Abs. 3 UMV bzw. § 9 Abs. 2 GMV nur Ausl e- gungsregeln enthalten und nicht Gegenstand der Strafnorm sind, steht ihr Wor t laut diesem Verständnis nicht entgegen. - 10 - b) Eine Einfuhr liegt vor, wenn die gekennzeichnete Ware aus dem Au s- land tatsächlich in den Schutzbereich des Markengesetzes überführt worden ist (Büscher aaO § 14 MarkenG Rn. 575; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 241; Schweyer aaO § 14 Rn. 228 ; vgl. demgegenüber zur Durchfuhr EuGH GRUR 2006, 146 ). Täter dieser Verletzungshandlung ist nicht nur, wer im Zeitpunkt des Grenzübertritts bzw. bei Nichtunionswaren im Zei t- punkt ihres Statuswechsels zu Unionsware n die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Ware hat, sondern auch der die Einfuhr veranlassende im geschäftl i- chen Verkehr handelnde inländische Besteller der Ware (OLG Hamburg , GRUR - RR 2007, 350 f . ; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rn. 244). Auch eine Grenzb e- schla gnahme steht der Einfuhr nicht entgegen (OLG Hamburg aaO; Büscher aaO; Ebert - Weidenfeller aaO Rn. 70; Ekey aaO , § 14 MarkenG Rn. 329; Fezer aaO , § 14 MarkenG Rn. 860; Hacker aaO , § 14 Rn. 1 7 9; Ingerl/Rohnke aaO). Die gegenteilige Auffassung (OLG Bremen , NJ WE - WettbR 2000, 46) überzeugt nicht, da dadurch der Grenzbeschlagnah me, die gemäß § 146 Abs. 1 S atz 1 o- gen würde (Hacker aaO). Der in den verschiedensten Gesetzen verwendete Einfu hrbegriff ist kein einheitlicher, sondern muss für jedes von ihnen nach se i- nem speziellen Sinn und Zweck ausgelegt werden (BGH, Urteil vom 11 . Okt o- ber 1986 n- n Verletzungstatbestand im Interesse effektiven Markenschutzes gerade so weit wie möglich nach vorne verlagern (Ingerl/Rohnke aaO Rn. 244). Dieser Zielrichtung würde es nicht entsprechen, für eine vollendete Einfuhr nicht schon das Hereinschaffen der Ware ins inlä n- dische Hoheitsgebiet genügen zu lassen, sondern beispielsweise zusätzlich zu fordern, dass die Ware die Zollstelle passiert hat. Gelangt die Ware in das Bundesgebiet, kommt es für die Benutzungshandlung der Einfuhr nicht mehr darauf an, ob ein nac hfolgendes Inverkehrbringen als weitere eigenständige 18 - 11 - Verletzungsha ndlung durch die Beschlagnahme verhindert wird (Ingerl/Rohnke aaO). Flughafen Tegel liegt daher im verfahrensgegenständli chen Fall eine Einfuhr vor. Sie erfolgte auch zum Zweck des Inverkehrbringens (vgl. zu diesem Erfo r- dernis Hacker aaO § 14 R n. 181 ff . ; Büscher aaO § 14 MarkenG Rn. 575; I n- gerl/Rohnke § 14 Rn. 241 f . ) und stellt eine Benutzungshandlung im Sinne des § 143a A bs. 1 Nr. 1 MarkenG dar. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die im Fall 2 insoweit wenig konkreten Feststellungen des Urteils auch die Annahme das Landgericht als (weitere) Be nutzungshandlung bejaht hat (UA S. 82 f . ). Mutzbauer Sander Schneider Berger Mosbacher 19
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