5 StR 555/10 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 26. Januar 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2011 beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 8. September 2010 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO in den Schuldspr374chen dahingehend abge344ndert, dass 226 die Angeklagten T. jeweils wegen unerlaubter Ein-reise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt, auch ohne Pass, und mit Beihilfe zum unerlaubten Han-deltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge, 226 der Angeklagte L. wegen Beihilfe zum uner-laubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit F344lschung techni-scher Aufzeichnungen verurteilt sind. Ferner wird das Urteil in den gesamten Strafausspr374chen aufgehoben. 2. Die weitergehenden Revisionen werden nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht Dresden zur374ckverwie-sen. - 3 - Gr374nde Das Landgericht hat die Angeklagten V. P. T. und S. H. T. wegen unerlaubten Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubter Einreise, unerlaubtem Aufenthalt und unerlaubtem Aufenthalt ohne Pass schuldig gesprochen und auf Freiheits-strafen von vier Jahren und drei Monaten (V. P. T. ) und drei Jahren und sechs Monaten (S. H. T. ) erkannt. Es hat ferner den Angeklagten L. wegen Beihilfe zum unerlaubten Besitz von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (Einsatzstrafe zwei Jahre und acht Monate Freiheits-strafe) in Tatmehrheit mit F344lschung technischer Aufzeichnungen (Geldstrafe 100 Tagess344tze zu je 30 200) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hinsichtlich eines weiteren Tatvorwurfs wurden s344mtliche Angeklagte freigesprochen. Die Rechtsmittel haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im 334brigen sind sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 2 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: a) Der bisher unbestraft gebliebene 40 Jahre alte Angeklagte L. mietete 1999 in Hainichen die im Erdgeschoss des Anwesens gelegenen R344umlichkeiten zum Betrieb einer Diskothek. Der Hauseigent374mer B. erschien im August 2009 mit zwei Vietnamesen und veranlasste L. , die durch einen zur Diskothek geh366renden Billard-raum und durch eine die Kellertreppe verschlie337ende T374r zu betretenden Kellerr344ume aufzugeben. L. verf374gte weiter 374ber Schl374ssel zur Hauseingangst374r und zu der T374r, durch die der Billardraum nach Passieren der Hauseingangst374r betreten werden konnte. Im Herbst 2009 richteten Un-bekannte in den Kellerr344umen 5, 6 und 11 eine Cannabisaufzuchtanlage mit 825 Pflanzt366pfen, 123 Hochleistungsw344rmelampen mit je 600 W Leistung nebst Filtern, L374ftern, Ventilatoren, Heizst344ben und weiterem Zubeh366r ein. 3 - 4 - Die Anlage wurde von st344ndig anwesenden Pflanzenpflegekr344ften nach in vietnamesischer Sprache verfassten Anweisungen betrieben. Der Angeklag-te L. lie337 im November/Dezember 2009 auf Anweisung des Vietna-mesen Th. die dort Besch344ftigten mit einer Lebensmittelration f374r eine Woche beliefern, die in dem Billardraum abgelegt wurde. b) Der 21 Jahre alte Angeklagte V. P. T. war in Vietnam Ge-legenheitsarbeiter. Er lieh sich f374r eine Schleusung 374ber Russland nach Deutschland 15.000 200. Sp344testens am 3. Dezember 2009 wurde er von un-bekannt gebliebenen Personen in den Kellerr344umen untergebracht und nahm seine T344tigkeit als Pflanzenpflegekraft auf. Noch am gleichen Tag war der Angeklagte mit drei weiteren 204asiatisch aussehenden Personen223 (UA S. 6) damit betraut, in den Pkw zweier niederl344ndischer Kuriere im Keller zwi-schengelagerte 9,5 kg getrocknete Cannabisbl374ten (THC 1,1 kg) einzuladen. V. P. T. verf374gte 374ber einen Schl374ssel zu der aus dem Keller in den Billardraum f374hrenden T374r und 226 wie L. 226 374ber einen Schl374ssel zum Verlassen dieses Raumes, nicht aber 374ber einen Schl374ssel zum Verlas-sen des Anwesens. Im Billardraum holte er die zur Versorgung der Pflanzen-pflegekr344fte bestimmten Lebensmittel ab. Unbekannte Mitglieder der T344ter-gruppierung hatten im Keller ein Mobiltelefon hinterlassen, mittels dessen der Angeklagte V. P. T. besondere Vorkommnisse melden sollte und Kontakt mit der Au337enwelt aufnehmen konnte. 4 c) Der 31 Jahre alte Angeklagte S. H. T. war in Vietnam Textil-h344ndler. Seine gesamten Ersparnisse in H366he von mindestens 15.000 200 be-zahlte er f374r eine Schleusung 374ber Russland nach Deutschland. In der ersten Januarwoche 2010 wurde er von einem unbekannten Vietnamesen aus Hal-le, der 374ber einen Schl374ssel zur Hauseingangst374r des Anwesens verf374gte, in die Kellerr344ume der gebracht. Der Angeklagte V. P. T. 366ffnete ihm die T374r zum Billardraum von innen und informierte ihn 374ber den Anbau der Cannabispflanzen, die er bis zu seiner Festnahme am 5 - 5 - 21. Januar 2010 zusammen mit V. P. T. entsprechend den schriftli-chen Anweisungen pflegte. d) Der Grundst374ckseigent374mer B. rief den Angeklagten L. am Abend des 20. Januar 2010 viermal an und veranlasste ihn in An-betracht einer am n344chsten Morgen stattfindenden Kontrolle der Stromz344hler durch Mitarbeiter des Energieversorgungsunternehmens, mit einem Mitt344ter zwei Z344hler zur374ckzudrehen (von 46.000 kWh auf 14.000 kWh und von 90.000 kWh auf 16.000 kWh). Auf einen Telefonanruf des Th. begab sich L. um 0.15 Uhr des n344chsten Tages in das Anwesen und nahm Kon-takt mit V. P. T. auf. L. konnte ihm das Anliegen von B. und Th. nicht verst344ndlich machen, die im Keller lebenden und arbeitenden Vietnamesen d374rften am kommenden Vormittag keinerlei Strom verbrauchen. W344hrend eines weiteren Anrufs des Th. gab L. sein Mobiltelefon an V. P. T. weiter, der nunmehr von Th. die Verhal-tensanweisungen in vietnamesicher Sprache mitgeteilt bekam. L. er-kl344rte sich Th. gegen374ber bereit, die sich in den Kellerr344umen aufhalten-den Vietnamesen vom Zeitpunkt der Beendigung der Kontrolle zu unterrich-ten. 6 e) Bei der am 21. Januar 2010 vorgenommenen Durchsuchung der Kellerr344ume 5, 6 und 11 wurden 825 erntereife Cannabispflanzen mit einem Gewicht von nahezu 30 kg und einem Gehalt von 3,725 kg THC sicherge-stellt, ferner in den Kellerr344umen 4 und 8 weitere 67 kg bereits getrocknete Teile von Cannabispflanzen mit 374ber 1,2 kg THC. 7 f) Das Landgericht hat alle Angeklagten hinsichtlich des unter Ziffer 3 des Anklagesatzes der Anklageschrift vom 7. Mai 2010 erhobenen Tatvor-wurfs freigesprochen. Dieser hatte zum Gegenstand, dass die Angeklagten die in den Kellerr344umen 4 und 8 weiter aufgefundenen 755 Cannabisst344ngel (67 kg; THC 1,27 kg) abgeerntet h344tten; die ebenfalls von ihnen abgeernte-ten 9,42 kg Cannabisbl374ten (THC 1,11 kg) seien in zehn T374ten verpackt wor- 8 - 6 - den und von dem Angeklagten V. P. T. und drei weiteren Personen am 3. Dezember 2009 an niederl344ndische Kuriere 374bergeben worden. Die Strafkammer hat bei der Strafzumessung hinsichtlich des Ange-klagten L. den THC-Gehalt der angebauten Pflanzen zugrunde gelegt (3,7 kg); bei dem Angeklagten S. H. T. zus344tzlich den der aufgefundenen abgeernteten Pflanzen (1,27 kg) und bei dem Angeklagten V. P. T. dar374ber hinaus den der an die Kuriere 374bergebenen Bl374ten mit 1,11 kg THC. 9 g) Das Landgericht hat sich aufgrund des Gest344ndnisses des Ange-klagten S. H. T. davon 374berzeugt, dass auch V. P. T. Kenntnis von der illegalen Cannabispflanzung hatte. Es hat sich ferner ma337geblich aufgrund des Inhalts von Telefongespr344chen beweisw374rdigend davon 374ber-zeugt, dass der Angeklagte L. Unterst374tzungshandlungen in Kenntnis dessen vorgenommen hat, dass Hinterleute in den Kellerr344umen eine um-f344ngliche illegale Cannabisplantage betrieben. 10 11 2. Die Beweisw374rdigung des Landgerichts ist rechtsfehlerfrei (vgl. zum Pr374fungsma337stab BGH, Urteil vom 16. November 2006 226 3 StR 139/06, NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt). Indes enth344lt das angefochtene Urteil hinsichtlich aller Angeklagten Subsumtions-fehler, die vom Senat 226 wie geschehen 226 zu korrigieren sind. a) Hinsichtlich der Angeklagten T. geht das Landgericht im Ansatz zutreffend davon aus, dass diejenigen, die Cannabispflanzen aufziehen, bei 334berschreiten der Grenze zur nicht geringen Menge von 7,5 g THC nicht mehr wegen des Vergehens des unerlaubten Anbaus von Bet344ubungsmitteln (247 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG), sondern wegen des Verbrechens des unerlaubten Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge gem344337 247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG strafbar sein k366nnen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1990 226 1 StR 708/89, BGHR BtMG, 247 29 Abs. 1 Nr. 1 Anbau 1; Weber, BtMG 3. Aufl., 247 29 Rn. 107 f.; Rahlf in M374nchKomm-StGB, 247 29 BtMG Rn. 93 f.), 12 - 7 - falls nicht gar eine Strafbarkeit wegen unerlaubten Handeltreibens mit Be-t344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2005 226 2 StR 192/05, NStZ 2006, 578; BGH, Beschl374sse vom 12. Januar 2005 226 1 StR 476/04 und vom 28. Oktober 2008 226 3 StR 409/08, BGHR BtMG 247 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4 und 5). Ein Schuldspruch setzt indes 226 selbstverst344ndlich 226 das Vorliegen der vom Gesetz verlangten Merkmale des Besitzes als eines tats344chlichen Herrschaftsverh344ltnisses und den Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die M366glichkeit unge-hinderter Einwirkung auf die Bet344ubungsmittel im Sinne einer sicheren Ver-f374gungsmacht zu erhalten (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2004 226 3 StR 71/04, BGHR BtMG 247 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 5 mwN; BGH, Urteil vom 3. M344rz 1978 226 2 StR 717/77, BGHSt 27, 380, 382). Solches belegen die Feststellungen nicht. 13 b) Die den Besitz von Bet344ubungsmitteln begr374ndende tats344chliche Verf374gungsmacht 374ber das Rauschgift hat es dem T344ter zu erm366glichen, mit den Bet344ubungsmitteln nach Belieben zu verfahren, insbesondere sie zu verbrauchen, abzugeben, zu verstecken oder zu vernichten (Weber, aaO, 247 29 Rn. 1173). Hierzu waren die Angeklagten T. aufgrund der festgestell-ten Umst344nde nicht in der Lage. Ein Verbrauch durch die Angeklagten T. scheidet angesichts der gro337en Mengen aus. Gleiches gilt f374r ein Vernichten. Solches h344tte nur unter Inkaufnahme hoher Gefahr der Selbstsch344digung bei einem Verbrennen in den Kellerr344umen realisiert werden k366nnen und h344tte 226 einer darauf gerichte-ten Willensentschlie337ung entgegenstehend 226 offensichtlich zudem Sanktio-nen durch h366her gestellte Mitglieder der T344tergruppe provoziert. Ein Abge-ben der Cannabisprodukte an Dritte oder deren Verstecken au337erhalb der Kellerr344ume schied ebenfalls aus. Die Angeklagten T. waren nicht in der Lage, das Anwesen zu verlassen. 334ber Schl374ssel zur Hauseingangst374r verf374gten lediglich Personen, die die verbrecherischen Zie-le der Betreiber der Cannabisplantage teilten oder zumindest unterst374tzten, 14 - 8 - wie der Angeklagte L. , der Vietnamese Th. und der aus Halle stammende Vietnamese. Hieraus folgt, dass die Angeklagten T. die Can-nabisprodukte an au337erhalb der die Plantage betreibenden T344tergruppe ste-hende Personen nicht h344tten 374bergeben k366nnen. Demnach scheidet die An-nahme eines t344terschaftlichen Besitzes durch die Angeklagten T. aus. De-ren Tatbeitr344ge k366nnen nur als die von Gehilfen qualifiziert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2009 226 5 StR 443/09, NStZ-RR 2010, 51, 52). c) Der Senat entscheidet entsprechend 247 354 Abs. 1 StPO bei allen drei Angeklagten auf Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben von Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge durch (247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, 247 27 StGB). Dass die Angeklagten Hinterleute bei der von diesen organisierten Aufzucht von Cannabispflanzen zur gewinnbringenden Weiterver344u337erung von Haschisch und Marihuana unterst374tzten (vgl. BGH, Urteil vom 27. Ju-li 2005 226 2 StR 192/05, NStZ 2006, 578; BGH, Beschl374sse vom 12. Janu-ar 2005 226 1 StR 476/04 und vom 28. Oktober 2008 226 3 StR 409/08, BGHR BtMG, 247 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4 und 5), liegt auf der Hand. Es ist offensichtlich, dass niemand eine aufw344ndige Plantage mit hunderten von Pflanzen betreibt, um Marihuana und Haschisch lediglich zum Eigen-verbrauch zu gewinnen. 15 d) Eine Sanktionierung wegen tateinheitlichen Anbaus von Bet344u-bungsmitteln gem344337 247 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG scheidet aus. Der Verbrechens-tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge bei der Aufzucht von Cannabispflanzen zu eigenn374tziger Weiterver344u337erung verdr344ngt den Vergehenstatbestand des unerlaubten Anbaus (BGH, Beschl374sse vom 12. Januar 2005 226 1 StR 476/04 und vom 28. Oktober 2008 226 3 StR 409/08, BGHR BtMG, 247 29a Abs. 1 Nr. 2 Handel-treiben 4 und 5). Dies ist auch f374r die hier zu beurteilende Beihilfe zum uner-laubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge ge-gen374ber dem wegen der strengen Weisungsgebundenheit gleichfalls als Ge- 16 - 9 - hilfen begangenen Vergehenstatbestand des unerlaubten Anbaus anzuneh-men. e) Hinsichtlich des Angeklagten L. hat das Landgericht zwar zu Recht dessen beide Unterst374tzungshandlungen als ein Verbrechen ausgeur-teilt (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., 247 27 Rn. 31a und Vor 247 52 Rn. 36). Nach-dem eine Unterst374tzungshandlung ein zweites Strafgesetz (247 268 StGB) ver-letzt hat, w344re indes gem344337 247 52 Abs. 1 StGB Tateinheit anzunehmen gewe-sen. Auch dies 344ndert der Senat. 17 3. S344mtliche Strafausspr374che haben keinen Bestand. Dies folgt hin-sichtlich der Angeklagten T. schon daraus, dass deren Schuldspr374che zu ihren Gunsten verringert worden sind und die Strafen aus anderen Strafrah-men insgesamt neu zu bemessen sind. Der Senat hebt auch den Strafaus-spruch hinsichtlich des Angeklagten L. auf, weil zu besorgen ist, dass das Landgericht nicht ber374cksichtigt hat, dass der Angeklagte kein eigenes Tatinteresse hatte und keinen Nutzen aus der Tat gezogen hat. 18 4. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei den hier vorlie-genden blo337en Subsumtionsfehlern nicht. Die Strafen k366nnen auf der Grund-lage der bisher getroffenen Feststellungen bemessen werden, die freilich um solche Feststellungen erg344nzt werden k366nnen, die den bisher getroffenen nicht widersprechen. Hinsichtlich der Angeklagten T. wird es nahe liegen, davon auszugehen, dass diese als illegal eingereiste Arbeitsmigranten ihre Verbrechen aus einer gewissen Zwangslage heraus begangen haben. Ange-sichts dessen scheinen die ausgeworfenen Strafen deutlich 374bersetzt. 19 Der Senat weist darauf hin, dass bez374glich der Angeklagten T. die 226 wenn auch wegen Nichtausurteilung von deren Handlungen als Verpa-ckungs- und Verwahrungsgehilfen bedenklichen 226 rechtskr344ftigen Teilfrei- 20 - 10 - spr374che dazu n366tigen werden, bei der Bemessung der Strafen wegen des Bet344ubungsmitteldelikts lediglich den THC-Gehalt der noch nicht abgeernte-ten Pflanzen zugrunde zu legen. Die bisher weitergehend angelasteten THC-Gehalte sind Gegenstand der Teilfreispr374che. Basdorf Raum Brause Schneider Bellay
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